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sábado, 8 de octubre de 2011


        Este trabajo no hubiese podido ser posible, sino es con la colaboración de los Ministros de la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, Jueces del Tribunal Oral Penal y Juzgado de Garantía,  como asimismo sus funcionarios,  quienes me permitieron ver, oír y leer los distintos fallos para poder incorporarlos en esta obra.
     Por último,  también se extienden mis agradecimientos a la colaboración desinteresada de Matías Ignacio Abarca Lazo,  Oficial de Policía de Investigaciones de Chile,  Brigada de Homicidios de Rancagua,  y Benjamín Nova Parra del Laboratorio Clínico Vida Nova.



-          INTRODUCCION

                                   Para el hombre la vida representa la conciencia vital en conexión con lo orgánico fisiológico, agregando el plus de la espiritualidad  de acuerdo al creyente  y agotándola en estos dos primeros elementos presentes en el pensamiento ateo.[1]
                               La muerte en sí representa una incógnita porque termina ahí nuestra existencia humana, ella nos arrebata de nuestro ser terrenal consciente, dejándonos en evidencia lo frágil de la carne y su entorno que la aprisiona,  destruyéndola a través de los procesos de degradación biológicos connaturales a la muerte.
                                   El cese de la vida nos plantea interrogantes,  el hecho del ¿por qué de la vida?  y  ¿por qué su designio final carmático,  cierto, irrefutable e indesmentible de la muerte?.
                                   En esta etapa trascendental para el hombre,  fluyen intuitivamente respuestas al  porqué de la vida,  y el por qué de la muerte,  abriéndonos para algunos un camino  existente, para otros cerrando por fin el peregrinar en esta vida,  completando el círculo de la misma para siempre.
                                   Pero aún la muerte, tiene sus afluentes, que sirven de tributario para profundizarla y ensancharla, haciéndola única y permanente,  llevándonos finalmente a todos entre sus aguas,  sin importar causas ni motivos,  razas ni credos,  ricos ni pobres.
                                   En el gran espejo de la humanidad  se desdibuja  la figura del hombre  cuando mata a otro,  por arcaicas e irracionales motivaciones anímicas u otras en su defensa, familia,  y de lo que entiende que es suyo.  Así surgió en la vida, la muerte del otro u otros,  lo que hoy conocemos como el homicidio.
                                    La solución a la problemática de la ocurrencia del homicidio dentro del desarrollo de la humanidad,  no puede tener una respuesta  unívoca ni definitiva,  porque no es una circunstancia fáctica monolítica,  se va desarrollando y evolucionando con la humanidad misma.
                                   La muerte del yo al tú, no siempre estuvo significada por un rechazo  de los otros.  En el umbral de las sociedades humanas,  la muerte tenía su origen en las reacciones más arraigadas e instintivas en el hombre; la supervivencia;  la perpetuidad de su yo;  la inmolación de otros a los Dioses  y los actos grupales que tenían por objeto fijar territorio y marcar presencia,  en donde la muerte de terceros traía aparejado el regocijo de los  vencedores.
                                    La aparición de ciudades y de las primeras civilizaciones conteniendo pueblos organizados,  debieron haber traído la delimitación de la libérrima autonomía de la actuación del hombre,  por el sometimiento a la autoridad protectora que significaba ser gobernado,  aplacando instintos básicos en el hombre por la tuición y la debida protección que ofertaba la autoridad,  a fin de evitar, prevenir y resolver estas manifestaciones atávicas de matar a otro.


[1] Williams E. Carrol,  La Creación y las Ciencias Naturales,  Actualidad  de Santo Tomás de Aquino,  Ediciones U. Católica de Chile.
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                                   El matar a otro, entonces tiene permanencia histórica como  variadas motivaciones, la pasión sobre la razón,  la vendetta sobre la justicia,  la codicia por sobre la mesura,  abren las tinieblas de la recóndita oscuridad que permanece en el actuar criminal, unida a veces a  condiciones agobiantes que producen la fricción necesaria para desequilibrar el minuto,  y arrastrar al ser humano a sus orígenes más remotos, matando a otro, y arrebatándonos la esperanza preciada de considerar que el avance de la civilización,  nos trae la merma de la agresión homicida.
                                   No podemos quedar ajenos a la desnudez del ser humano,  al contemplarlo visceralmente  con todas sus virtudes y bajezas,  reflejada en pequeñas y grandes matanzas de otros.
                                   Finalmente, las interpretaciones y soluciones jurisprudenciales que la figura penal  ha traído  en respuesta a la tutela jurisdiccional del bien indisponible “vida humana”, representan un esfuerzo por dar solución a la convivencia social  conteniendo en ella la debida seguridad y paz  jurídica  que se ve alterada  con la ocurrencia de este  hecho criminal
                                   Para situarnos en el tema,  tenemos que vernos en la obligación  de saber la conceptualización del homicidio, desde un punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial, por lo que abordaremos cada uno de sus significaciones, desde los puntos de vista antes mencionados,  para hacer un recorrido luego de su clasificación,  características, antecedentes históricos,  la figura penal del Homicidio  en Chile,  su análisis,   terminando esta monografía con el gran acopio de la riqueza del saber que constituye los fallos jurisprudenciales,  que representanta una solución de la sociedad chilena,  de su poder jurisdiccional  frente a la circunstancia de matar a otro,  recogiendo la mayor cantidad de elementos psicosociocultares jurídicos del aquí y ahora que sirvan de precedentes en la solución de conflictos de igual envergadura,  unificando criterios sobre la punibilidad de la figura típica.



                       
I.                     CONCEPTO DE HOMICIDIO:


  1.  Legal
                                   Nuestro Código Punitivo, no define  lo que es homicidio,  sino como es costumbre del legislador penal, castiga la acción (comprendida la omisión) del que mate a otro, significando la diferencia en la penalidad al que lo haga en concurrencia de determinadas agravantes o su realización sin ellas.[2]
  1. Etimológicamente
                                   La palabra homicidio,  viene del latín  homicidĭum,  que se compone por la contracción de los términos Hominis  y Caedes, is,  significando el primero hombre y el segundo  vocablo muerte y sangre derramada.[3]
                                   De esta amalgama de sustantivo y adjetivo,  surgió  el homicidĭum para significar la idea del  término de la vida del hombre en forma violenta y no natural.  


  1. Doctrinal
a)        DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: 1. m. Muerte causada a una persona por otra. 2. m. Cierto tributo que se pagaba en lo antiguo.   3. m. Der. Delito consistente en matar a alguien sin que concurran las circunstancias de alevosía, precio o ensañamiento.[4]
b)       RAUL GOLDSTEIN: Muerte de una persona injustamente causada por otra.   Que se ocasione la muerte,  es decir, que el resultado de la acción prive de la vida de la víctima.[5]
c)      JOAQUIN ESCRICHE:  …b)  El acto de privar a uno de vida, o la muerte de un hombre hecha por otro.[6]
d)       ALFREDO ACHAVAL:  Debemos entender como homicidio la muerte de un hombre por otro, cuando no está autorizada por ley.[7]
e)        MARIO GARRIDO MONTT: La muerte que una persona causa a otra sin que concurran circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio  calificado.[8]
f)         GUSTAVO LABATUT GLENA:  El  homicidio consiste en matar a un ser humano.  La acción típica es matar y el resultado típico, la muerte de una persona.  Decir, que es “la muerte ilegítima de un hombre causada por otro hombre”.[9]
g)      SERGIO POLITOFF,  FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS:  El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivos del parricidio, infanticidio u homicidio calificado.[10]
h)     JEAN PIERRE MATUS, MARIA CECILIA RAMIREZ Y SERGIO POLITOFF:  Los autores no exponen un concepto propio, sino que señalan a  otros tratadistas.[11]
i)        OSVALDO ROMO PIZARRO,   el autor en su texto de Medicina Legal,  no conceptualiza el homicidio,  sino la muerte, sus causas y tipos,  entre otros.[12]
j)        HERNAN SILVA SILVA,  Después de indicar algunos autores como Etcheberry, Vannini, Carmignani, define La muerte de hombre ocasionada por el ilícito, comportamiento de otro hombre. Puglia lgrega la muerte injusta.[13]  
k)      CARRARA:  la destrucción del hombre injustamente cometida por otro.
l)        CUELLO CALON:  la muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre.

MARIANO JIMENEZ HUERTA:  El delito de homicidio en el derecho moderno consiste en la privación antijurídica de la vida de un ser humano cualquiera que sea su edad, sexo, raza o condiciones sociales”. [14]




[2] Artículo 391  del Código Penal Chileno.
[3] Diccionario Esencial Latino Español;  Español – Latino,  Editorial Larousse, 2008.
[4]  Diccionario de la Real Academia Española, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=homicidio
[5] Raúl Goldstein,  Diccionario de  Derecho Penal y Criminología, 2da Edición Actualidad,  Editorial Astrea, Pág. 385 y siguientes.
[6] Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo II,   Pág. 860 y siguientes,  Editorial Temis.
[7]  Alfredo Achával,  Manual de Medicina Legal, Practica Forense, Tomo I, Editorial  Lexis Nexis,  Pág.   90
[8]  Mario Garrido Montt,   Derecho Penal, Tomo III,  Parte Especial,   Editorial Jurídica de Chile,  Pág. 21.
[9]   Gustavo Labatut Glena,  Derecho Penal, Tomo II,  Editorial Jurídica de Chile, Pág. 158
[10] Sergio Politoff, Francisco Grisolía  y Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial,   Editorial Jurídica Congreso,  Pág. 58.
[11] Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez y Sergio Politoff,  Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 23
[12] Osvaldo Romo Pizarro,  “Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses,  Editorial Jurídica de Chile, Página  581 y siguientes.
[13] Hernán Silva Silva, Manual de Derecho Penal,  Delitos Especiales, Tomo I,   Editorial Punto Lex,  Pág. 148
[14] Mariano Jiménez Huerta,  Derecho Penal Mexicano. Tomo II. Ed. Porrúa, S.A.
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4.      Jurisprudencial


a)      “…La noción del delito de homicidio, radica en la destrucción voluntaria de la vida de una persona,  causada por la acción de otra, existiendo entre la muerte del sujeto pasivo o la acción u omisión del sujeto activo,  una relación de causa  ininterrumpida.
            En consecuencia,  es necesario establecer  si se reúnen copulativamente en la especie los referidos elementos que integran el tipo que la ley describe…”[15]
b)     “…El homicidio, delito que el legislador no define, limitándose a señalar la respectiva acción típica:  matar a otro.
            Frente a tanta parquedad y visto lo prescrito por los artículo 1 y 391  del Código Penal, sus elementos integrantes son obvios: a) muerte de una persona (aspecto material), b) que esa muerte se deba a una acción dolosa (aspecto subjetivo: animus necandi  o voluntad de matar); c) relación de causalidad entre el resultado muerte y la acción del agente: homicida;
            Que, por tanto –aunque parezca elemental- debe consignarse como base de razonamiento que no toda muerte origina un homicidio.  Para que éste concurra como hecho punible que es,  se requiere un elemento interno exteriorizado por hechos físicos que toca a los sentenciadores apreciar…”[16]
c)      “El verbo rector “matar” entendido como la acción capaz de producir la muerte de una persona fenómeno que básicamente consiste en la cesación de las funciones primarias del organismo humano, fundamentalmente respiratorias y circulatorias”[17]

-          OPINION DEL AUTOR
                                   Creemos que el homicidio del artículo 391 Nro. 2 del Código Penal,   y que la doctrina conoce como Homicidio Simple,  es la figura típica base que contiene el verbo rector “matar a otro”,  no siendo residual, sino  basamental,  para poder calificar o privilegiar la figura típica,  dejándose el verbo rector para éstas  incólume, “matar a otro”.
                                   Es por ello que podríamos decir que el homicidio del artículo 391 Nro. 2  del Código Punitivo,  contiene la figura del que mate a otro ser humano, no estando comprendido en las circunstancias especiales calificantes agravatorias  del mismo,  ni existiendo vínculos parentales o de afinidad que reclaman la figura  del homicidio calificado, parricidio,  femicidio  o privilegiada del infanticidio.



[15]  Corte de Apelaciones Temuco, 04 de Octubre 1969,  Considerando 7° y 8°  R.T., 66, Segunda Parte, Secc., Cuarta, Pág. 276, referido por Mario Verdugo Marinkovic,   Ob. Cit. Pág. 813.
[16] Corte de Apelaciones de Santiago,  22 de Junio de 1984, Considerando 8°, Gaceta Jurídica Nro. 48  Pág.  87,  referido por Mario Verdugo Marinkovic,   Ob. Cit. Pág. 814.
[17] Tribunal Oral en lo Penal  de La Serena,  04 de Diciembre de 2001, Considerando 7°,  Alejandro Abuter Campos, Jurisprudencia de la Reforma Procesal Penal,  Tomo II, Editorial Lexis Nexis, Pág. 522 y siguientes
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II.                      ORÍGENES HISTÓRICOS DEL DELITO DE HOMICIDIO:

                                   Gracias preferentemente a las ciencias de la antropología, arqueología y la biomedicina  y sus descubrimientos,  nos han venido a dar con gran probabilidad de certeza que las comunidades humanas, tuvieron su centro nuclear originario en vínculos sanguíneos parentales,  que luego formaron clanes o agrupaciones de familias.
                                   Las necesidades básicas trascendentales para sostener la vida humana,  los hicieron perseguir a sus presas haciéndolos nómades, para luego dominar las semillas y saber sobre su germinación,  lo que trajo los asentamientos,  la crianza de animales y su domesticación.   En estos inicios de las sociedades humanas existen constataciones de canibalismo, que no necesariamente responden a agresiones intraespecíficas,   lo vemos en los sitios arqueológicos de Atapuerca en Burgos  y Zhoukoudian  en Pekín.
                                    Del estudio arqueológico y de la datación de los huesos examinados existen antecedentes para establecer que en la época Paleolítica  ya había constataciones de  muertes de hombres por el hombre.   Sin lugar a dudas los restos  de homo  hallados en los sitios arqueológicos  en la Cueva de Kebara en Isrrael y Cueva de Shanidar en Irak,  registran entre sus osamentas artefactos creados por el hombre,  y que tenían por objeto  atacar o defenderse frente a su entorno,  las puntas de flechas de material trabajado  al interior de las cavidades óseas  descartan el origen de heridas o traumatismos producto de actividades naturales.[18]



[18] Ahora, durante la revisión de los restos excavados en la cueva de Kebara (Monte Carmelo, Israel) en 1931 por F. Turville-Petre y que habían sido poco estudiados, se ha descubierto una punta de sílex alojada entre la séptima y la octava vértebra torácica de una columna dorsal compuesta por cuatro vértebras, que aparecieron en conexión anatómica gracias a concreciones calcáreas. La columna vertebral corresponde a un adulto de mediana edad. http://memecio.blogspot.com/2005/09/el-primer-homicidio.html
       Asimismo el famoso arqueólogo norteamericano Ralph Solecki, de la Universidad de Columbia, quien halló la remota caverna en 1957 (la cueva de Shanidar, ubicada en una abrupta pendiente, a 745 metros de altura, en los Montes Zagros, en lo que hoy es Irak). Tras cuatro años de excavaciones, se encontraron nueve esqueletos neandertales enterrados. Machos y hembras de todas las edades. Fueron bautizados con el nombre de la cueva -Shanidar- y un número del uno al nueve. Al anciano abatido le correspondió la etiqueta Shanidar 3. La peculiar herida que presentaba su costilla ha sido objeto de estudio y especulaciones durante 60 años. ¿Lo mató un ejemplar de su misma especie?, ¿falleció tras sufrir un accidente de caza?.   Un equipo de antropólogos evolucionistas de la Universidad de Duke, liderado por el profesor Steven Churchill, ha resuelto el enigma tras años de investigación. A Shanidar 3, concluyen en un informe publicado por la revista The Journal of Human Evolution, lo mató un hombre de cromañón. El arma del crimen -una lanza de madera con afilada punta de piedra- fue lanzada desde una especie de ballesta. A Shanidar 3, que estaba de pie en el momento de ser alcanzado, la lanza le entró por el costado derecho. http://www.elmundo.es/suplementos/cronica/2009/725/1252188008.html
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                                               También los descubrimientos arqueológicos hasta estos tiempos, nos permiten asegurar que los primeros códigos que regularon la conducta del hombre en sociedad eran los de Manú Sastra,  y el Código de Hammurabi.  En el primero, Leyes de Manú[19] y  comprendiendo en el segundo  los articulados 192 al 214,  en los que trata sobre el homicidio, el uxoricidio por adulterio y se estratificaron las víctimas según sus oficios. 
                                               Sin embargo,  en la últimas décadas de  la centuria pasada se encontraron tablillas  pertenecientes a textos de estudio en los sectores correspondiente a la Región de la antigua Mesopotamia,  que daban cuenta de la enseñanza de normas  a seguir,  existiendo en ellas el claro propósito  de regular  el comportamiento  del hombre en sociedad, en donde ya se establecía el castigo de aquel que mataba a otro, que representa la primera codificación normativa con respecto a “matar a otro”.[20]  
                                   En el antiguo Egipto, se distinguía las distintas figuras de matar a otro,  comprendiendo en ellas  parricidio,  filicidio y homicidio simple.  Los Hebreos diferenciaban  el homicidio voluntario del involuntario, a pesar de que las sanciones eran las mismas,  al igual que si el culpable fuese ciudadano extranjero  y su víctima también.
                        En Grecia,  a través de las distintas obras relacionadas con filosofía hemos podido reconstruir parcialmente la historia del homicidio al interior de las Polis griegas,  existiendo en ellas el homicidio voluntario e involuntario de hombre libre o esclavo; el homicidio político  al igual que el suicidio,  y que en el primero se preveía la tentativa, la conspiración,  la instigación al homicidio,  y se distinguía la autoría de la complicidad, tendiendo como sanción la misma pena.[21]
                        Los historiadores Griegos, como Herodoto, Zósimo, Tucídides, Posidonio y Polibio, nos afirman  que el infanticidio era asimilado al  homicidio, pero  en la Polis de Esparta, era practicado impunemente, como medio para mantener la supremacía del más fuerte,  ya que dicha sociedad era eminentemente guerrera, donde el padre podía arrojar a su hijo  desde el Monte Taigeto,  en razón de que éste no reunía las condiciones físicas que requería dicha sociedad.  En cambio,  distinto era con respecto al  parricidio,  que era perseguido por cualquier ciudadano, sin embargo,  el autor del  homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos de la víctima. El envenenamiento y otras formas alevosas  se preveían especialmente, castigándolas con drasticidad.
                        La influencia de la cultura Romana, desbordó siglos de aprendizaje y sometimiento cultural a distintos pueblos bajo el imperio romano,  sin lugar a dudas fue influencia trascendente en la civilización humana, su cultura, su vida y sus leyes,  han servido de base para cimentar  la historia del derecho.
                                   Lo hemos dicho en otros trabajos,  la prolija legislación romana fue un torrente inagotable en el Derecho Civil, pero en derecho penal solo constituyó un hilillo de agua que no tuvo la misma calidad y cantidad.  Es así que vemos en la época de Numa, ya existían leyes que sancionaban el homicidio,   y de acuerdo  a lo dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era permitido matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, como asimismo al ladrón nocturno. Nos ilustra  La lex Cornelia de sicariis et de veneficiis del año 671, que  hacía punible con drasticidad al homicidio por precio, el envenamiento y por hechicería, así como los cómplices de éstos delitos eran castigados con la misma pena, y se diferenciaba  el homicidio doloso del culposo y casual,  no castigándose  estos últimos penalmente,  no así monetariamente,  obligándolos a pagar a favor de la familia de la víctima (concepto de familia  romana).[22]



[19]  Consideraban la casta del matador, según fuera brahmán (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o magistrado), Vasia (mercader, labriego o arte sano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer y el del niño.
[20] Las primeras organizaciones humanas, se asentaron cerca de los grandes ríos  como el Eufrates y Trigris,  que dio origen a ciudades Sirias  y a la gran Mesopotamia,  comenzando a ser cuna de civilizaciones avanzadas para la época,   posibilitando el surgimiento de compilaciones de reglas de comportamiento para sus habitantes, como el  Código de Ur- Nammu. http://ocw.unican.es/humanidades/historia-del-proximo-oriente/modulo-2/texto-del-codigo-de-ur-nammu.   El río Indo y Ganges,  dio origen a la civilización Indú,  y en materia de compendio de normas,  las encontramos en Manú Sastra.
 [21]   Sobre el tema,  Oscar Velasquez,  Politeia, Un Estudio sobre la República de Platón, Ediciones U. Católica de Chile, 1996;  Andrés Covarrubias,  La existencia de Dios desde la filosofía, según Aristóteles, San Agustín, San Anselmo y Santo Tomas, Ediciones U. Católica de Chile, 1994
[22] Sobre el Tema, Francisco Samper Polo,  Derecho Romano, Ediciones U. Católica de Chile, 2003; Alamiro De Ávila Martel,  Derecho Romano,  Colección  Manuales Jurídicos Nro. 97,  2005, Editorial Jurídica de Chile; Maximiliano Errazuriz E.,  Manual de Derecho Romano, Historia Externa de Roma.  Del acto Jurídico – De las personas, Tomo I,  Manuales Jurídicos Nro. 87, 2001,  Editorial Jurídica de Chile; Maximiliano Errazuriz E.,  Manual de Derecho Romano, De los Bienes,  De las obligaciones, De las Fuentes de las obligaciones, De la sucesión por causa de muerte, Derecho Procesal Romano, Tomo II, Manuales Jurídicos Nro. 89, 2002,  Editorial Jurídica de Chile.
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                                    Con la caída del Imperio Romano,  y el surgimiento del la Edad Media, cobran importancia en materia  de  derecho los estatutos locales, como el derecho germánico,  derecho anglosajón,  derecho celta,  derecho hispano,  que se agruparon  en el llamado  Derecho Bárbaro, como solía denominarse a los pueblos distintos de los Romanos,  y que se encontraban en estado de guerra con ellos.
                                   El derecho germánico en especial se contemplaba la venganza y la composición, en relación al homicida,  quien podía pagar con su vida o con dinero  lo que había causado,  a elección de la familia del muerto.[23]
                                   El derecho anglosajón, primeramente aplicaba una multa al homicida, para indemnizar a la familia del muerto, pero existían homicidios que eran perseguidos por el reino  o por el señor feudal,  en los casos en que se matase  a un noble o señor,  por un vasallo,  al igual que el marido por su mujer,  y a un obispo por un secular o un clérigo de inferior grado.
                                   El derecho español,  se destacan la legislación denominada  Fuero Juzgo del siglo VII que trataba en el Título V del Libro VI  las "Muertes de los Homines"  en el que se hacía una diferencia entre el homicidio involuntario, originado por actos ilícitos, el cual no se sancionaba,   y el voluntario.   Asimismo El Fuero Real, de 1255,   se distinguía la circunstancia de cometer el homicidio en legítima defensa, cuando la víctima fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana del matador,  al igual que en el caso del  ladrón nocturno
                                    Finalmente Las Partidas de Alfonso X, El Sabio, de 1216, en la Séptima Partida, Título VIII,  conceptualiza  el "homeciello" como "cosa que fasen los homes á las vegadas a tuerto et a las veces a derecho", y como formas del mismo prevé el injusto, con derecho y de ocasión. No se sanciona el cometido en defensa del honor o en legítima defensa, ni en la persona del ladrón nocturno o por defender a su señor. Tampoco al loco, desmemoriado o menor de diez años y medio de edad. Se condena a los físicos (médicos) y cirujanos que obraban por imprudencia, así como también a los boticarios que daban remedios sin orden médica. Tenían la pena del homicidio los médicos o boticarios que vendían a sabiendas remedios mortíferos, la mujer embarazada que ingería algo para abortar, el juez que dictaba sentencia injusta y el testigo falso en proceso con pena capital. Fija la sanción del que con castigo mata al hijo, al siervo o al discípulo.[24]
                                    EN LA BIBLIA TAMBIEN SE CONTIENEN HISTORIAS DE  HOMICIDIOS, LA MAS FAMOSA Y CONOCIDA QUE HA SERVIDO DE INSPIRACION A DIVERSAS RAMAS DEL SABER HUMANO,  ES LA QUE VERSA,  sobre “Caín y Abel”, que puede ser examinada desde distintos ángulos del conocimiento.   Si consideramos estas circunstancias sería, la primera muerte de un hombre a manos de otro hombre,[25] y desde este relato Bíblico podemos extraer aspectos factuales, psicológicos,  criminológicos y hoy con la nueva ciencia hasta victimológicos.[26]-[27]

                                   Por último en el relato Bíblico se expresa la motivación, la responsabilidad criminal y la identificación  del autor de la muerte de Abel,  lo que en no todos los hechos de iguales características  “matar a otro”,  podemos alcanzar esos estándares de certeza,  por ello el ser humano creó una arquitectura intelectual para solucionar estos conflictos,  llamada proceso, que trata de reconstruir la verdad de lo acontecido. [28]





[23]  Derecho Bárbaro en Europa, después de la caída del  Imperio Romano, Apuntes  de Estudios del Profesor  Bernardino Bravo Lira, Universidad de Chile, 1982.
[24] Biblioteca de Derecho; http://www. llrx.com,  asimismo con respecto a las Partidas de Alfonso X, El Sabio, Juaquin Escriche,  Ob. Cit.
[25] Leemos en los textos Bíblicos que existen en la descendencia de Caín,  la ocurrencia de otras muertes,  refiriéndonos a Lamec, quien dijo: “Escuchenme ustedes,  Ada y Sella; oigan mis palabras, mujeres de Lamec: yo he matado a un hombre por herirme y a un muchacho porque me golpeó” Génesis Cap. 4, versículo 23.
[26] Osvaldo Garrido Muñoz,  “Las Penas y su Aplicación en Chile” http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/;  Algunos alcances sobre  La Víctima en Chile,     http://osvaldogarrido.soy.es/
[27] Es interesante el trabajo presentado por Karla Guaita y Pamela Navarrete, como Memoria  sobre “Caracterización del Homicidio en Chile:  Estudio Descriptivo de las Evidencias Físicas y Psicológicas del Sitio del Suceso en el Delito de Homicidio en la Región Metropolitana entre el 1 de enero de 1998 y 31  diciembre del 2002”,  en el cual se hace mención a aspectos psicológicos, motivacionales que tratan de explicar las circunstancias y la interrelación psíquica de Caín, que derivó en la muerte de Abel.
[28] Osvaldo Garrido Muñoz,  La Prueba de Testigos en el Nuevo Proceso Penal,  sobre la verdad histórico judicial y la verdad  histórico material.
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III.             DELITO DE HOMICIDIO EN CHILE

                                   Nuestros legisladores, se inspiraron en la figura contenida en el artículo 333 Código Penal Español de 1850,  para configurar el delito materia de este trabajo y que se encuentra descrito en el artículo 391 del Código Penal,  así da cuenta las sesiones 78, 80, 91 y 163  de la Comisión Redactora.  De la lectura de las actas mencionadas, se colige que la discusión se centró en las agravantes y en incorporar las figuras del robo o salteo  a esta figura penal,  optándose por comprenderla en los títulos respectivos sobre los tipos de robos (hoy,  la doctrina los reconoce como delitos pluriofensivos),  dejándose como eje rector “matar  a otro”,   los tipos penales existentes en  este  capítulo en sus distintos párrafos n1,n2, y por último desechándose en esa época la opinión del Sr. Reyes,  quien era partidario de no aplicar la pena de muerte en los ilícitos contemplados en el guarismo 1 del articulado 391.[29]
                                   El articulado en comento, ha sufrido modificaciones  mediante la Ley 17.266,  que vino a variar la penalidad en su numeral 1,  que trata del homicidio agravado por las circunstancias  que se contienen en el mismo.
                                    Las disciplinas del conocimiento humano que se preocupan preferentemente del homicidio,  encontramos el derecho penal, la criminología, la victimología, la psiquiatría y psicología forense, la medicina forense,  cobrando importancia hoy la tanatología[30]



[29]  Sabemos por otras monografías del autor que Chile era  en la época hispánica,  capitanía general,  instalándose luego la Real Audiencia, que servía de Tribunal y aplicaba la legislación  llamada Derecho Indiano,  con un orden de prelación preestablecido  y ordenado desde el Gobierno Central de España,  que luego de la emancipación y la instalación del gobierno Republicano,  se siguió aplicando la legislación española para la solución de conflictos penales,  hasta la dictación de nuestro Código Penal.  Sobre el tema Hugo Tagle M., Curso de Historia del Derecho Constitucional,  Derecho Indiano, Volumen II,  Edición 1992,  Editorial Jurídica de Chile;  Hugo Tagle M., Curso de Historia del Derecho Constitucional,  Chile indígena o Chile  prehispánico, Chile hispánico,  Chile Republicano o Chile Independiente, Volumen III,  1996,  Editorial Jurídica de Chile;  José Luis Guzmán Dálbora, “La Pena y la Extinción de la Responsabilidad Penal”, Editorial Legal Publishing;  Fernando Campos Harriet,  Historia Constitucional de Chile,  Editorial Jurídica de Chile; Osvaldo Garrido Muñoz,  Las Penas y su Aplicación en Chile, http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/
[30] Disciplina integral que estudia el fenómeno de la muerte en los seres humanos, aplicando el método científico o técnicas forenses, tratando de resolver y enfrentar las situaciones conflictivas que suceden en torno a ella, desde distintos ámbitos del saber, como son la medicina, la psicología, la antropología física, la religión y el derecho. http://es.wikipedia.org/wiki/Tanatolog%C3%ADa
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IV.                     CLASIFICACIÓN
                                   Debemos tener presente que para configurar el delito de homicidio,  nuestros legisladores de conformidad a las circunstancias  de parentesco,  afinidad, y circunstancias agravantes,  crearon otras figuras que se encuentran penadas en el Código Punitivo,  cuya  acción típica y antijurídica  es  “matar a otro”,  como ya se ha explicado,  la opinión de este autor,  al igual que otros,  es que el eje rector de las conductas punibles en esta materia  se encuentran en el artículo 391  en su guarismo  2,  al contener los elementos básicos del homicidio  “matar a otro”. 
                                   Es así  que podemos mantener, privilegiar,  agravar o especificar la figura base,  y nos dará como resultado  lo que la doctrina conoce y reconoce como:
1.      Homicidio Simple:   El matar a otro,   sin que exista  circunstancias agravantes, especiales o privilegiadas
2.      Infanticidio,  que de conformidad al Artículo 394 del Código Penal:  “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.[31]
3.      Parricidio,   que de conformidad al artículo 390 del Código Punitivo:  “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”

  1. Femicidio: Se encuentra descrito en el artículo 390  inciso 2 del Código Penal,   en la cual se contempla matar a otro, siendo el sujeto pasivo de la figura penal  la cónyuge o la conviviente del autor.  Esta figura penal fue incorporada en el artículo referente al parricidio, con el efecto de  dar  mayor especificación con respecto al sujeto pasivo que sufría la acción del sujeto activo, incorporándose a la conviviente Ley N 20.066 de 07 de octubre 2005,   y posteriormente  la Ley 20.480,  nuevamente hizo modificaciones al artículado   en el sentido de  indicar   "a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente",  manteniéndose la penalidad de la figura del parricidio.

5.      Homicidio Calificado:   se encuentra descrito en el artículo 391 Nro. 1 del Código Sustantivo Penal,  al señalar  “El que matare a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
  Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.


[31]  Osvaldo Garrido Muñoz, “El Infanticidio,  Análisis Doctrinal, Crítico y Soluciones Jurisprudenciales” http://delitoinfanticidio.blogspot.com/
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6.     Homicidio en Riña:   prescrito en el artículo  392 del Código Punitivo,  señala:  “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.                          
                     Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”
                                    Con respecto a ésta última, debemos considerar que se establece en razón de la graduación de la punibilidad,  toda vez que estamos frente a una muerte ocurrida en un acontecimiento recíproco que surge espontáneamente y repentinamente entre más de dos personas,  cuyos requisitos la doctrina y jurisprudencia han uniformado en:

a)      Que haya ocurrido homicidio en riña o pelea,  no es igual duelo o legítima defensa.
b)     Que no se tenga claridad respecto al autor de la muerte.
c)      Intención de reñir, es decir,  participar en la pelea corriendo todos los riesgos que ellos implica  y la voluntad de los contendientes de dirimir sus diferencias violentamente.

7.  Cooperación al Suicidio,  señalado en el artículo 393 del Código Penal, que  “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,  sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo,  si se efectuare la muerte”.






V.                     PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA, A TRAVES DE TRATADOS INTERNACIONALES  Y CONSTITUCIÓN POLITICA DE LA REPÚBLICA.

                                  Existen estatutos jurídicos internacionales que contemplan la protección del derecho más fundamental, como es “la vida humana”,  situación que se ve reflejada en sus articulados, destacándose entre otros:[32]
a)      Declaración Universal de los Derechos Humanos,  en su artículo 3,  señala “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

b)     Convención Americana sobre Derechos Humano,  Pacto de San José en su artículo 4 Nro. 1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

c)      Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,  en  su artículo 6 Nro. 1,  asegura:  “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
                                   Siguiendo los derroteros internacionales,  nuestro país a través del constituyente,   consignó los derechos y garantías que tiene la vida humana en nuestra Carta Magna.
                                    Nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 Nro. 1,  asegura:  “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”,  continuando en su inciso 2 “  La ley protege la vida del que está por nacer”.
                                   Lo que evidencia que el constituyente pone en la escala de prioridades en primer lugar,  la vida humana, como bien jurídico indisponible,  dejando al legislador la tarea de normar bajo las ideas y principios de resguardo y protección de esta garantía constitucional.


[32] Sobre este tema encontramos los textos de Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer U., Humberto Nogueira A.,  Derecho Constitucional, Tomo II, 2006, Editorial Jurídica de Chile; Enrique Evans De La Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, II  y III,   Editorial Jurídica de Chile; Repertorio de la Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Constitución Política de la República, 1980, Editorial Jurídica de Chile,  1993; Alejandro Silva Bascuñan,  Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II,   Principios, fuerzas y regímenes  políticos, Editorial Jurídica de Chile;  Máximo Pacheco Gomez, Los Derechos Humanos, Documentos Básicos,  Tomo I, II, III, Editorial Jurídica de Chile, 2000.
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VI.                    EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN ESTA FIGURA PENAL

                                   Como ya hemos dicho en otras monografías, los tipos penales descansan primeramente en los bienes jurídicos a proteger, y en el caso en estudio es la vida humana,  el objeto material es la persona humana en quien recae la acción u omisión homicida, conociéndose también como sujeto pasivo del delito de homicidio,  y finalmente el objeto jurídico es quien  sufre la acción u omisión que la norma trata de evitar. [33]
                                   La figura del homicidio,  es el instrumento normativo jurídico penal,  a través del cual se intenta proteger “la vida”, castigando al que mate a otro,  por lo que debemos entender que el receptáculo que se intenta proteger o amparar  es “la vida humana”,   entonces debemos clarificar los límites perimetrales que comprenden el concepto sustancial antes señalado.[34]
                                   El comienzo de la vida humana,  ya ha sido tratado  profusamente en otros trabajos,[35]   por lo que nos queda señalar lo que se comprende por el  término de la vida humana  que es el bien jurídico  objeto de protección.
                                   En la geometría lineal de la vida humana,  su término  lo conocemos como “la muerte”,  y al tratar de unificar criterios en torno a su conceptualización nos encontramos con realidades  tan ciertas y contundentes,  como las que la vida humana no es imperecedera, sino que es finita y se contiene en ella la certidumbre de su muerte  y la incógnita del cuándo y cómo de la misma.
                                   Los tratadistas,  no  dedican por ser ajeno a la materia del derecho penal un profundo análisis del concepto, características y clasificación de la muerte,  por lo que brevemente diremos algunas palabras sobre ellas,  dejando a los lectores con la inquietud siempre creciente de saber más sobre un tema tan trascendental,  como la vida misma.[36]
                                    Es de toda lógica que la  muerte, es un hecho que conlleva consecuencias jurídicas, por sí,  se trata de  la circunstancia más absoluta  de certeza, irreversible  en los acontecimientos de la vida temporal terrena.  La muerte como se dijo trae relevancias jurídicas en la esfera  del  derecho y puede tener interés en el ámbito penal, cuando existan responsabilidades que deban dilucidarse a consecuencia de ese resultado fenoménico y que pudiera surgir  del reproche jurídico penal de o los responsables en su resultado, surgiendo el hecho jurídico ilícito.
                                    La muerte es un hecho, porque es una circunstancia de la vida en donde  no opera la voluntad de la persona, salvo en el suicidio.  Se transforma en jurídico,  porque sus secuelas alteran las esferas del derecho, ya sea en el derecho sucesorio, la filiación,  matrimonios, etc.,  pero sin embargo,  algunas muertes traen aparejado el interés jurídico penal, por la intervención de terceros en ellas.  
                                    Se nos decanta ante nuestros ojos que la muerte tiene sus orígenes y sus causas.
                                    Las fuentes que dan origen a la muerte,  son múltiples y variadas,  pudiéndose agrupar metodológicamente en aquellas relacionadas con; a) naturales,  como por ejemplo por avanzada edad, enfermedades terminales;   b) las accidentales,  a raíz de una circunstancia inesperada,  del todo imprevista e imprevisible como las que dependen de acontecimientos extraordinarios de la naturaleza,  por ejemplo: erupción volcánica,  terremoto, tsunami,  huracanes,  tormenta eléctrica, caída de un rayo,  caída de un árbol;  c) Muerte a causa de la intervención de un tercero, con dolo o culpa, como por ejemplo:  homicidio, y en el segundo de ellos los cuasidelitos de homicidio.
                                    La muerte se nos presenta no tan sólo como real, sino como presunta, muerte biológica – orgánica, y muerte clínica cerebral.[37]



[33] Eduardo López Betancur,  Manual de Derecho, Editorial Trillas, México DF
[34] Asimismo tenemos  el texto de la  Fundación Fernando Fueyo Laneri,  Derecho Bioética y Genoma Humano,  2003, Editorial Jurídica de Chile;  Gonzalo Figueroa Y.,   Derecho Civil de la Persona del Genoma Humano al Nacimiento, 2001, Editorial Jurídica de Chile;  José Joaquín Ugarte Godoy,  Comienzo de la  Persona Humana, Aspecto Biológico, Filosófico y Jurídico,  Primeras Jornadas de Derecho Médico, Cuaderno Jurídico 2,  Universidad Central; Luis Jiménez de Asúa,  “El Homicidio”,  Editorial Losada;  y  Psicoanálisis del Delito,  Nueva Interpretación de la  Etiología del Delito.
[35] Es interesante la lectura del texto ¿Qué es la Vida?,  La Bioética a Debate,  de Monseñor Angelo Scola,  1999,  en donde se aborda la problemática de la bioética, y la pregunta básica ¿qué es la vida? y ¿cuándo comienza ella?; Osvaldo Garrido Muñoz,  “Aborto en Chile y sus Nociones Elementales,  http://abortoysusnocioneselementales.blogspot.com/,   y “El Infanticidio,  Análisis Doctrinal, Crítico y Soluciones Jurisprudenciales” http://delitoinfanticidio.blogspot.com/
[36]   Sobre el tema de la muerte,  la existencia del texto de Isabel Cruz Amenábar, “La Muerte:  Transfiguración de la Vida”  Arte y Sociedad en Chile 1650-1820,  en donde se aborda el transcurrir de la historia y la vida después de la muerte,  con una visión artística. Después de leer la poesía de Lois Mcmaster, Bertolt Brecht y nuestro grandes Premios Nóveles, Gabriela Mistral y Pablo Neruda,  en una visión integradora y muy personal, creo que la muerte es nuestra  compañera más fiel y segura,   no es  traicionera,  porque nos dice  al oído  siempre que ella es cierta  y que nos llevará,  nos tiene avisados,  recordándonos  de ello cuando un ser parte  de este mundo, dejándonos con la sensación de que somos  finitos y perecederos,  es ahí cuando ha venido la muerte a buscarnos y a retirarnos de este espiral mutacional en que ya no somos,  y dejamos de ser.

[37] Sobre el Tema se encuentran los textos de Benedicto Chuaqui Jahiatt,  “Breve Historia de la Medicina, Programa de Estudios Médicos Humanísticos”, año 2000, Ediciones U. Católica de Chile;  Guillermo Repetto D.,  “Enfermedades Infecciosas Inmunoprevenibles”,  Clínica,  Epidemiología, Prevención y Vacunas, Ediciones Universidad Católica de Chile.
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                                 No hay incógnita sobre la muerte de una persona,  cuando ésta ha sufrido una enfermedad que le produce el fatal desenlace,  como lo sería una caquexia cancerosa,  una herida decapitante,  un traumatismo encefalocraneano con pérdida de masa encefálica, pero existen otros tipos de muerte  en que requieren el cumplimiento de requisititos establecidos en la ley,  para ser declarada como la muerte presunta, la muerte orgánica y muerte cerebral.


                                   Es así que los tratadistas y a veces la propia ley,  han definido los siguientes conceptos:
-          Muerte real:   que es aquella que consiste en la cesación de la vida.
-          Muerte Presunta: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse…[38]
-          Muerte biológica:  que es el cese de funciones orgánicas vitales, como las respiratorias y cardiovasculares, distintas a las del cerebro. Sin perjuicio de que en la muerte biológica y cerebral se ve también el fenómeno de pervivencia o sobrevida independiente de ciertas partes de cuerpo humano, glándulas, incluso pelo y uñas.
-          Muerte cerebral,  podríamos definir la muerte cerebral como el cese de funciones cerebrales que indican la ausencia completa e irreversible de la actividad encefálica.  Se le conoce también como muerte clínica, al requerir de ciertos requisitos atinentes que se expresaban en los diagnósticos de su determinación, encefalograma no sólo plano, sino isoeléctrico o sea indicador de ausencia completa de actividad encefálica,  requiere paralizar grandes funciones vitales del organismo,  sensibilidad, movilidad,  respiración  y circulación, sin que se produzca una alteración de la estructura orgánicas.[39]-[40]
     
                       En nuestro país  ha cobrado importancia desde las publicaciones norteamericanas sobre el tema de medicina legal de 1960,  la muerte cerebral, toda vez que ella  permite la instrumentalización jurídica normativa de autorizar la extracción de órganos de pacientes declarados clínicamente muertos de acuerdo a la Ley de Trasplantes Nro. 19.451  de 1996, en cuyo  Artículo 11  señala los requisitos para su declaración, como es: “1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos casos, el certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte”. [41]
                                   El trabajo de los Doctores publicado en la Revista Médica Nro. 132,  del año 2004,  en sus páginas 95 a 107,  nos presenta sus conclusiones sobre  el diagnóstico  clínico de la muerte cerebral, abriéndonos un pequeño espacio en la certeza del diagnóstico,  al establecer que en la actualidad y en algunos casos la ausencia de los trazados Isoeléctricos prolongados por hora y días pueden ser seguidos de una total recuperación clínica.  En efecto  la ausencia de actividad cerebral puede provenir  de una inhibición funcional de la corteza: caso del silencio eléctrico que sigue a una crisis convulsiva generalizada  (Se requiere un estudio sobre el problemas de la determinación de la muerte como objeto de una indagación no sólo científica, sino sociocultural.
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-           Opinión del Autor:
                                   Debemos considerar que la muerte cerebral es un hito importante en la vida humana, ya que conlleva la muerte irreversible del órgano más importante que es el cerebro,  que el consciente y subconsciente se encuentran en él,  y su pérdida implica lo más consustancial e inherente a la persona humana,  su función cerebral,  manteniéndose el sustento vital orgánico a través de la conexión tecnológica,  a fin de prolongar la vida orgánica, teniendo la posibilidad de poder brindar una solución de continuidad de la vida a otro ser humano, que consciente requiere y necesita con la urgencia necesaria de órganos que ya no tienen una función integral  en el cuerpo del donante,  al haber perecido su función tronco encefálica.
                               En Chile se requiere con urgencia una legislación más agresiva y acorde con las necesidades de los que sufren y mueren  esperando trasplantes de órganos  en las listas nacionales,  estableciéndose como principio que toda persona es donante, salvo aquellos que expresamente  por declaración no desean serlo, y que en contrapartida de su decisión  no puedan figurar como receptores de órganos.   Con lo anterior se reducirían las listas de esperas y se estaría respetando la autonomía de la voluntad de aquel que no desea donar sus órganos,  pero que lo señale  expresamente  quedando consignado en un instrumento como la cédula de identidad



[38] Esta definición  se encuentra en el artículo 80 del Código Civil,  sin perjuicio que en los siguientes artículos hasta el 94  del mismo cuerpo legal  se contengan los requisitos y condiciones para ser otorgada la muerte presunta por nuestros tribunales de justicia,  como asimismo también trata el tema don Hernán Corral T.,  en su obra “Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el Derecho Civil Chileno”  2000,  Editorial Jurídica de Chile.
[39] Sobre el Tema,  Luis Causiño M.  Derecho Penal,  Tomo I,  Editorial Jurídica de Chile,  Pág. 460. Asimismo Politoff, Grisolía y Bustos,  Ob. Cit. Pág. 61, nota 26,  en el cual aluden un criterio valórico cultural para llegar a la conclusión del momento de la muerte o el momento hasta el cual  se prolonga la vida humana,  entregando a criterio de la labor jurisprudencial reflejar o recoger ese criterio.
[40] Sobre el tema es interesante el trabajo, publicado por la Revista Médica de Chile, Nro. 132, Pág. 95-107,  Santiago,  Enero 2004,  “Diagnóstico de la Muerte”, realizado por el Grupo de Estudios de Ética Clínica: Drs. Carlos Echeverría B (Hospital Naval Almirante Nef, Viña del Mar), Alejandro Goic G (Presidente del Grupo de Estudios, Facultad de Medicina, Universidad de Chile), Manuel Lavados M (Departamento de Ciencias Neurológicas, Facultad de Medicina, Universidad de Chile), Carlos Quintana V (Facultad de Medicina, Pontificia Universidad Católica de Chile), Alberto Rojas O (Hospital Naval Almirante Nef, Viña del Mar), Alejandro Serani M (Facultad de Medicina, Universidad de Los Andes); Ricardo Vacarezza Y (Centro de Bioética del Hospital del Salvador).                                       
[41] Organización Mundial de la Salud, OMS,  estableció  ciertos parámetros de opinión sobre la existencia de la muerte,  a)  Pérdida de toda conexión entre el cerebro y el organismo; b) Incapacidad muscular total; c) Cesación  de la respiración espontánea;  d) Ausencia de presión sanguínea; y e) Absoluta  cesación de la actividad del cerebro, comprobada eléctricamente y aún bajo estímulo.   Juan Carlos Cárcamo  Olmos, “Derecho Penal Chile, Parte Especial” U. Central de Chile,  Colección de Guías de Clases Nro. 21,  Pág. 17.
          Asimismo lo han señalado Sergio Politoff, Juan Bustos y Francisco Grisolía,  ob. Cit.,  quienes exponen: Presencia  de anestesia e hipotermia; Falta de reflejos, de respiración  espontánea y de movimientos; Electroencefalograma plano con amplificación estándar a través de registro de 30 minutos; Falta de respuesta clínica y electroencefalográfica  al ruido y los pinchazos y que estas condiciones se mantengan por 24 horas.

Por último en En 1997, se publicó en el Diario Oficial el Decreto de Ley Nº 656 del Ministerio de Salud, denominado «Aprueba Reglamento de Ley Nº 19.451 que establece Normas sobre Trasplantes y Donación de Organos». El Artículo 22 se refiere a la muerte encefálica, señalando sus requisitos diagnósticos: «1) estar en coma sin ventilación espontánea; 2) no presentar reflejos de decorticación ni descerebracion ni convulsiones; 3) no presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, faríngeos ni traqueales; 4) no presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la realización del test de apnea, efectuado conforme a la metódica que determine el Ministerio de Salud». «En el caso de niños menores de 2 meses se incluirá la evaluación electroencefalográfica, que exige un resultado isoeléctrico, que debe repetirse con un intervalo mínimo de 48 h. Debe excluirse de la presente definición: a) la presencia de hipotermia, definida como temperatura central inferior a 35°C; b) intoxicación con depresores del sistema nervioso central; c) severa alteración metabólica o endocrina, y, d) parálisis por bloqueadores neuromusculares».
Es importante señalar que para la ley chilena la muerte encefálica es un estado que únicamente produce efectos respecto a los trasplantes de órganos, restringiendo en forma expresa el ámbito de su aplicación y los efectos o consecuencias de esta forma de acreditación de la muerte.
Se agradece la colaboración prestada por el Laboratorio Clínico Nova Vida,  en su director máximo don Benjamín Nova Parra,  proporcionando antecedentes  e información sobre los protocolos de actuación en los casos de muerte orgánica y muerte clínica,  poniendo a disposición textos sobre el tema al igual su dilatada experiencia en análisis  y muestras médicas.
 Como asimismo a don Matias Ignacio  Abarca Lazo,  Oficial  de Policía de Investigaciones de Chile,  Brigada de Homicidios de Rancagua.
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-           Signos Característicos de Muerte:

                      No tan sólo al médico legista y al jurista  les interesa determinar las causas y el momento de la muerte de una persona, sino a sus parientes o la comunidad,  para ello se recurre a ciertos signos que son característicos a este estado permanente que son llamados:

-          SIGNOS NEGATIVOS DE VIDA: ausencia de pulsos periféricos y de latido cardíaco;  ausencia de movimientos respiratorios;  inconsciencia y falta de movimientos voluntarios y reflejos, ejemplo de ello es el reflejo corneal;  ausencia de respuesta a estímulos dolorosos; presencia de midriasis paralítica;  presencia de cianosis.  Esta sintomatología se presentan en tiempos inmediatos y próximos a la muerte de una persona.
-          SIGNOS POSITIVOS DE LA MUERTE MÁS SIGNIFICATIVOS:  Deshidratación,  la acidificación de los humores y vísceras,  la rigidez cadavérica,  las livideces cadavéricas,  la putrefacción cadavérica, la aparición de la llamada fauna cadavérica,  signos últimos y evidentes de la muerte.   Se presentan en tiempos prolongados a la fecha misma del deceso.
                   Los signos anteriores, también son objeto de interés criminalístico,  toda vez que a través de exámenes microbiológicos  se puede determinar la data de ocurrencia de la muerte,  tomando en consideración las características especiales de la víctima y  peculiaridades de las locaciones en que se encontraron el cuerpo.[42]


-          DIAGNOSTICIO DE LA CERTEZA DE LA MUERTE: requiere de signos de anulación de las funciones vitales,  las que no existen acuerdos completos y suficientes  sobre la materia, pero si criterios uniformes,  como ya hemos explicado en párrafos anteriores.

                                         En el derecho penal, no tan sólo se debe tener rigurosidad y certeza jurídica  o por lo menos probabilidad cierta de certeza  sobre el diagnóstico  de la muerte,  porque se debe dilucidar si ésta ha ocurrido en forma natural o ha existido intervención de terceros en ella,  debiéndose entonces esclarecer las responsabilidades de éstos en aquella muerte.[43]
                                            En conclusión y cerrando estos párrafos sobre la muerte, debemos señalar que existen marcos regulatorios que nos permiten otorgar la certeza jurídica que ha cesado las funciones vitales en una persona humana,  que requiere el pronunciamiento de la ciencia médica,  pero los procesos socioculturales no encuadran el diagnóstico monolítico de la muerte bajo ciertos signos,  porque el desarrollo de la tecnología humana se nos presenta como un espiral mutacional que tiende a modificar y prolongar la vida por sobre la muerte,  ignorándose o queriéndose soslayar la verdad irrefutable de la vida humana,  finita, terrenal y perecedera.
                                        Saber con certeza si la persona humana falleció,  su constatación y el diagnóstico médico, no es suficiente en aquellos casos en que se requiere saber sus causas originarias,  se reclama entonces la experticia del tanato diagnóstico,  que nos aclarará científicamente a través de métodos empíricos  las causa directas e inmediatas de su deceso,  en  aquellos casos, entre otros,  en que se sospeche de la intervención de terceros en el fallecimiento.[44]


[42] Sobre el tema  los destacados profesores  Osvaldo Romo Pizarro, Ob. Cit  y Peritación Médico – Legal,  Editorial Jurídica de Chile;   Hernán Silva Silva, Ob. Cit;  y el autor  Marco A. González B, Criminología Tomos I  y II,  1998, Editorial Jurídica de Chile.
[43]  Sergio Politoff,  Juan Bustos y Francisco Grisolía, Ob. Cit., 
[44] Alfredo Achaval, Ob. Cit.
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VII.                         ANALISIS DE LA FIGURA DEL ARTÍCULO 391 Nro. 2 del CÓDIGO PENAL[45]

                                    El Código Penal en su artículo 391  se compone de un inciso y dos guarismos,  correspondiendo el número 1 al llamado por la doctrina,  homicidio calificado, al contener las agravantes especiales descritas en él desde  la primera a la quinta;  en el numeral 2,  se contiene lo que la doctrina ha llamado Homicidio simple.[46]
                                    En esta sede nos abocaremos al Homicidio Simple,  quedando el articulado estructurado de la siguiente forma “Art.  391:  El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior,  será penado:
1° …
Primera: …
Segunda: …
Tercera: …
Cuarta: …
Quinta: …

2°  Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso.
                                   Nuestro compendio punitivo,  al describir el tipo penal “homicidio” no lo conceptualiza, limitándose a singularizar sus elementos materiales  “El que mate a otro”
                                   La figura se compone de dos ejes descriptivos,  el primero de ellos se encuentra en su inciso primero que es de carácter general, abstracto, tipológico,  al expresar “el que mate a otro y continuándose con la exclusión de la figura de parricidio y femicidio al señalar: “y no esté comprendido en el artículo anterior”.[47]
                                   Haciendo una reflexión sobre el infanticidio,  éste es excluido,  no por el hecho de que no se incluya en el artículo anterior, (refiriéndose al Art. 390 del Código Penal),  sino porque se trata de una figura privilegiada,  cuya tipología requiere los requisitos que en ella se contemplan.[48]
                                   El segundo elemento descriptivo que contiene la figura penal, dice referencia a la sanción que en estos casos, será castigado el sujeto activo del homicidio simple  “con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso”.
                                   



[45] Sobre el tema nuestra literatura es prolija en destacados autores como  Eduardo Novoa Monreal,   Curso de Derecho Penal Chileno,  Parte General, tomo I.,  2005, Editorial Jurídica de Chile;  Mario Garrido Montt,  Derecho Penal, Tomo III,  2005, Editorial Jurídica de Chile; Alfredo Etcheverry O.,  Derecho Penal, Parte General, Tomo III,  2005,  Editorial Jurídica de Chile; Alfredo Etcheverry O.,  Derecho Penal  en la Jurisprudencia, Sentencias 1875 – 1966, Tomo II,  Editorial Jurídica de Chile; Gustavo Labatut Glena, Ob. Cit;    Enrique Cury,  Derecho Penal, Parte General Tomo I y II,  Editorial Jurídica de Chile;  Antonio Bascuñan Valdés,  Apuntes de Estudio sobre el Homicidio, Universidad de Chile; Sergio Politoff,  Juan Bustos y Francisco Grisolía, Ob. Cit;  Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Ob. Cit.;  Juan Carlos Cárcamo Olmos,  Ob. Cit.; Santiago Mir Puig,  Derecho Penal,  Parte General, Editorial Reppetor;  Manuel Cobo Del Rosal  y Otros,  Derecho Penal Español, Parte Especial,  Editorial Dykinson;  Hernán Silva Silva,  Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Tomo I y II Editorial Punto Lex; Jorge Mera Figueroa,  Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Conosur Ltda.;  Maximo Pacheco G.,  Teoría del Delito, 3° Edición, Editorial Jurídica de Chile; 
[46]  El Código Penal Alemán, ya hace una mitosis jurídica no de carácter residual del homicidio con agravantes específicas  y el homicidio que la doctrina llama simple,  diferenciándolas en articulados distintos  en su tratamiento.   Según traducción efectuada  por la profesora Claudia López Diaz es la publicada bajo el título Strafgesetzbuch, 32a., edición, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998,  expresando;
§ 211. Asesinato
(1) El asesino se castigará con pena privativa de la libertad de por vida
(2) Asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano.
 § 212. Homicidio
 (1) Quien mata a un ser humano sin ser asesino será condenado como homicida con pena privativa de la libertad no inferior a cinco años.
(2) En casos especialmente graves se reconocerá pena privativa de la libertad de por vida.
§ 213. Caso leve de homicidio:
Si el homicida sin culpabilidad propia fue excitado a la furia por medio de malos tratos hechos a él o a un pariente o por graves insultos por parte de la persona muerta y con esto incitado de inmediato al hecho o si de lo contrario se presenta un caso de menor gravedad, entonces el castigo es de un año hasta diez años.
§§ 214 y § 215: Derogado
§ 216. Homicidio a petición
(1) Si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria petición del occiso, entonces debe imponer pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años.
(2) La tentativa es punible

[47]  Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces don Joaquín Nilo Valdebenito, don Rodrigo Gómez Marambio y don Manuel Díaz Muñoz.  en los antecedentes RIT 241-2008,  rechazó la figura del homicidio calificado, estableciendo que se trataba de una homicidio simple,  no concurriendo en la especie los requisitos del guarismo Nro. 1 y sus causales del Art. 391 del Código Punitivo,   en su considerando noveno al señalar “…Que el artículo 391 N° 2 del Código Penal establece la pena que se debe imponer a quien  cometa homicidio simple, esto es, al que “mate a otro“ y no esté comprendido en el número 1 de la disposición  citada o en los artículos 390 y 394 de dicho cuerpo legal. De lo anterior fluye que dicho tipo penal  “consiste en matar a otro, sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado” (Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos: Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, 1993, página 43...)  y en su considerando décimo,  rechaza las causales agravatorias de la premeditación y alevosía, conteniéndose sólidos fundamentos factuales y legales para ello,  condenándose finalmente por Homicidio Simple a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo,  y accesorias legales.
-     En el mismo sentido que la sentencia anterior dictada por El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces don Roberto Cociña Gallardo,  don Alvaro Martínez Alarcón y don Manuel Díaz Muñoz,  en los antecedentes RIT 224-2008,  en su considerando noveno y décimo recalifican la figura penal de homicidio calificado a homicidio simple, por las argumentaciones doctrinales y la prueba incorporada a la audiencia de juicio,  condenando en definitiva a P.A.G.L., a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo,  accesorias legales,  concediendo el beneficio de libertad vigilada contemplado en la Ley 18.216.
[48] Sobre el Tema Osvaldo Garrido Muñoz, El Infanticidio, Análisis Doctrinal, Crítico y Soluciones Jurisprudenciales.
[49] En este sentido tenemos a un sujeto activo menor de 18 años edad,  en cuyo fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los Jueces  don Manuel Díaz Muñoz,  doña Pamela Quiroga  Lorca y don Alvaro Martínez Alarcón,  en los antecedentes RIT 147-2010,   el cual fue contundente  con respecto a desechar las agravantes esgrimidas por la querellante en su acusación particular,  con el apoyo de profusa doctrina, dignamente destacable,  pero la consignamos en relación  al sujeto activo de la conducta homicida, siendo un menor de 18 años de edad,  que se somete a lo dispuesto por la Ley  20084 de Responsabilidad  Penal Juvenil,  y en definitiva  acogiéndose la petición de la defensa del prestigioso abogado don Luis León Lisboa,  condenando al acusado a la pena de 3 años de Libertad Asistida Especial, como autor del delito de homicidio  simple,  asistiéndole 2 minorantes de responsabilidad  y ninguna agravante.
       Asimismo el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada para don Oscar Castro Allendes, don Fernando Bravo Ibarra y doña Marcela Yañez Cabello,  en los antecedentes RIT 130-2008,  en una sentencia dictada en contra de un menor de edad,  es interesante como se desechan las agravantes,  los razonamientos  son concretos y la aplicación de la pena al menor se hace en el maximun de lo permitido,  no existiendo  ni atenuantes ni agravantes (Artículo 68 del Código Penal),  y en el marco  de la Ley 20084,  corresponde aplicar  presidio menor en su grado maximunen atención al mayor  desvalor que conlleva la conducta desplegada,  y afectar un bien jurídico tan básico  y vital como la vida.
      Continuando en el sentido del sujeto pasivo,  en los antecedentes RIT 163-2009,  el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,   formado  por los jueces  don Joaquín Nilo Valdebenito,  doña Gladys Medina Montecino y don Manuel Díaz Muñoz, 
[50] Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los Jueces, doña Marcela Paredes Olave, don Oscar Castro Allendes, y don Roberto Cociña Gallardo,   en los antecedentes RIT 3-2009,  sobre Homicidio Frustrado y otros,  en su parte resolutiva señaló “II., Que se decreta  respecto de  R.L.F.E., ya individualizado,  inimputable por concurrir la eximente de responsabilidad  señalada en el artículo 10 Nro. 1 del Código Penal, la medida de seguridad de internación en el Hospital Psiquiatrico Horwitz Barak…”
[51] Osvaldo Garrido Muñoz, Eximente del Artículo 10 Nro. 1 del Código Penal. http://garridomunoz.blogspot.com
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                                   También puede ser utilizado el autor inductor comprendiéndolo en las causales de agravación de la premeditación y por o bajo promesa remuneratoria  que lo convertiría en un homicidio calificado,  materia de prueba que ha de ser demostrada en las respectivas teorías del caso  y acogidas o rechazadas por los sentenciadores.
                                   Finalmente,  con respecto al análisis del numeral 3 del articulado, sólo podría ser,  creemos,  utilizable en las figuras agravadas del homicidio,  recordemos que en estos tipos penales se describen circunstancias modificatorias específicas que agravan un homicidio,  y entre ellas tenemos la premeditación.
                                   La doctrina ha distinguido a los autores materiales,  que son aquellos  que realizan la acción u omisión con el objeto de matar a otra persona, y autores intelectuales que son aquellos que voluntaria y conscientemente piensan en el homicidio de otro y elaboran las estrategias o directrices para llevarlo a cabo, pudiendo revestir la calidad de autor material e intelectual o viceversa.
                                    Nos encontramos también  con los coautores,  que son aquellos que en conjunto y en las formas que establece la ley participan en la ejecución de la figura típica del homicidio con otros autores,  no encontrándose definido legalmente el término coautor,  sino que ha sido una creación doctrinal – jurisprudencial.
                                    Y por último tenemos la figura del cómplice, que es aquel que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.[52]
                                    No se incluye la figura del encubridor, toda vez, que ésta no participa directa e inmediatamente en el hecho punible,  sino que su participación criminal es posterior al homicidio,  siendo sancionado por su responsabilidad en cuanto a este hecho ilícito posterior.


b)       El   Sujeto Pasivo:   Es de una obviedad evidente que la persona debe estar viva antes de la acción u omisión homicida, por decirlo de una manera,  la tutela de la vida, late conjuntamente con el pulso  de la persona hasta que deja de existir,  manteniéndose con ella  aunque sea muy precario e inestable según su estado de salud, no podría ser  de otra forma,[53]   en otros países  los sentenciados a muerte son también sujetos pasivo de  la figura del homicidio si terceros atentan contra su vida.[54]  En nuestro país las personas que se encuentran en situaciones extremas de viabilidad o vitabilidad de salud,  debiendo   ser como requisito sine qua non persona humana, desechándose por exclusión a las personas jurídicas y a los animales,  toda vez que existe  el tipo penal que sanciona la crueldad en contra de éstos últimos en otros tipos penales, como es el artículo 291 bis del Código Punitivo, que sanciona el maltrato animal[55].
                                   En la figura penal comentada,  el sujeto pasivo no puede estar singularizado en otros tipos penales especiales,  privilegiados o agravados,  debido a que nos encontraríamos en las hipótesis legales descritas en otras normas punitivas, como lo son el infanticidio, parricidio, femicidio y homicidio calificado.
                                    Es de Perogrullo que el sujeto pasivo, en el suicidio, no existe,  en razón de que la figura base del homicidio es “matar a otro”,  lo que no se da en el suicidio, sin perjuicio de existir en la figura  del  Socorro al suicidio.
                                   El término sujeto pasivo del delito de homicidio,  experimenta un  bifrontismo ontológico conceptual en el derecho procesal penal normativo, al establecer que la denominada víctima es el que sufre los efectos del hecho ilícito, pero también nuestro Código Adjetivo del Ramo, enumera siguiendo las tendencias europeas,  que se comprenden como víctimas a ciertos familiares de ésta en el caso de muerte o incapacidades.[56]
                                    Nos merece la atención el sujeto pasivo, en cuanto a que pudiese aplicarse con laxitud que se consigna en la norma del artículo 69 del Código Punitivo, considerando la edad, sexo y demás condiciones especiales y propias de la víctima,  como las circunstancias fácticas mismas que derivaron en su muerte,  para los efectos de la aplicación en la graduación en la misma escala penal, situación que los tribunales de justicia han tenido en cuenta,  para recorrer en el grado de la escala penal y diferenciar la menor o mayor peligrosidad del delincuente,  de las agravantes y atenuantes configuradas, comprendiendo y haciendo suyo la disposición legal de la mayor o menor extensión del daño causado.
                                    Ello sin perjuicio de las correspondientes circunstancias modificatorias de responsabilidad que pueden concurrir  antes, durante o posterior al hecho ilícito, que agravan  la responsabilidad,  siendo una incorporación efectuada por nuestros legisladores penales,  y ahora  aplicada por nuestros Tribunales de Justicia con el surgimiento  o florecimiento de la rama de la ciencia del derecho victimológico.



[52] Artículo 16 del Código Penal.
                En cuanto a los grados de participación el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces don Joaquín Nilo Valdebenito, doña Alejandra Besoaín Leigh  y don Alvaro Martínez,  en los antecedentes RIT 217-2010,  condenó en definitiva a los partícipes criminales   penas de tres años y 1 día de presidio menro en su grado máximo,  más accesorias legales, y 61 días de presidio menor en su grado mínimo,  diferenciando su actuación ilícita como autora y cómplice,  además de beneficiarles morigerantes de responsabilidad a ambas condenadas.
[53] Incluso en otros países  existe pena de muerte,  se protege al condenado,  sin discriminación con otra persona, no es alejando de esta situación el asesino de los Presidentes de EEUU,  Abraham Lincon,  J.F. Kennedy.
[54] José Luis Guzmán Dalbora, “La Pena y la Extinción de la Responsabilidad Penal”, Editorial Legal Publishing.                Como sabemos en Chile la pena de muerte se encuentra derogada,  ver Trabajo  de Osvaldo Garrido Muñoz,  “Las Penas y su aplicación en Chile”.   http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/Con respecto a este tema los enfermos terminales o que padecen enfermedades terminales incurables,  o personas en estado sano,  que deseaban su propia muerte,  se encuentran protegidos por el Derecho Penal que castiga la cooperación al suicidio del tercero que interviene.  Con respecto a las huelgas de hambre o situaciones de riesgo vital, cooperación al suicidio de los terceros que se encuentran a cargo  o bajo cuidado personal de terceros que participan a través de actos en la facilitación de las conductas suicidas.
[55]  Es interesante el fallo dictado por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta  en los autos rol Nro. 169-2008,  de fecha 16 de Agosto de 2008,  que se trata de maltrato animal por comisión por omisión.
[56] La medicina chilena,  pionera a nivel latinoamericano,  ya había observado los aspectos del sufrimiento y de las víctimas, quizás con la intuición propia de los que se dedican a sanar y curar a otros,  en el texto “Dolor, Aspectos Básico s y Clínicos”,  de Mario Guerrero L.,   Hector Lacassie Q.,  y Julio Gonzalez S.,   2004,  Edición U. Católica de Chile.  Sobre  el tema   Osvaldo Garrido Muñoz,  “Algunos Alcances sobre La Víctima en Chile”, osvaldogarrido.soy.es
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c)       La acción u omisión homicida:      Los tratadistas saben que la generación espontánea de las cosas, son propias de los elementos de la naturaleza, pero la existencia del hombre en ellas trae aparejado  dos elementos inherentes en un resultado típico, que son el aspecto psicológico (dolo o culpa) y la alteración en el mundo fenoménico de los actos que tiendan a conseguir la acción dolosa o producir la culposa,  en este caso el homicidio,  entonces la acción  u omisión se concretiza matar a otro, siendo el sujeto pasivo distinto al que ejerce la acción u omisión.[57]
                                    En el aspecto psicológico, siempre ha de darse dos etapas el conocimiento, elemento intelectual,  y la voluntad,  elemento volitivo.
                                   Se analiza en esta figura penal  el animus  que debe tener el sujeto activo del homicidio, es el llamado animus necandi  a contrario del animus laendi,   el primero  es el ánimo de matar y el segundo el de lesionar.
                                   Estos ánimos,  han sido analizados en distintos fallos  y al igualmente por la doctrina,  llegándose hoy  a la comprobación,  a través de principios lógicos, conocimientos científicos y la experiencia de los jueces a establecer ciertos parámetros que permitan sustentar los fallos  en los homicidios,  mediante el criterio de la sana crítica razonada.
                                   Entonces se tiene conciencia y voluntad de matar a otro de acuerdo a criterios jurisprudenciales,  vertidos en sus considerandos y apoyados por la  doctrina internacional,  identificando el animus necandi del autor,  en cuanto a la utilización  del tipo de arma; Lugar donde se infirieron las lesiones; número e importancia; relación previa entre autor y víctima; personalidad respectiva del agresor y víctima; actitudes e incidencia observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con el especial significación,  amenazas; intervención durante la contienda del autor u otras la perspectiva del hecho criminal; causa o motivación.[58]
                                   El sujeto activo puede actuar con este animus necandi,  como la intención positiva, conciencia y voluntad de segar la vida de otro,  lo que se conoce en doctrina como dolo directo,  pero también puede actuar con dolo eventual, que es aquel en que el sujeto, como consecuencia de su acción u omisión  se le representa la posibilidad de la muerte del otro (porque la figura es matar a otro),  y no obstante persigue en la acción y acepta el resultado.[59]
                                   La diferencia entre el dolo eventual, que es  una representación concreta del futuro probable y que es aceptado por el sujeto activo;  y la culpa con representación,  es una representación en abstracto del futuro con respecto a la ejecución de los hechos,  pero que su autor confía plenamente en que va a evitar o no se van a producir el resultado típico,  aunque en la realidad fáctica éste se produce[60].
                                   La doctrina y la jurisprudencia distinguen tres teorías con respecto a la culpa y a sus diferencias con el dolo eventual,  la de la probabilidad,  la del sentimiento y del consentimiento,  quedándose la mayoría de los estudios con esta última, que relaciona el resultado con la aceptación del mismo, traduciéndolo en el llamado dolo eventual.

                                   La solución jurisprudencial al problema del dolo eventual y culpa con representación deberá resolverse en cada caso concreto, a través de los antecedentes probatorios que se incorporen y que permitan a través de la sana crítica razonada resolver la actuación dolosa o culposa del autor.




[57] Contribuciones Críticas al Sistema Penal de la Post  Modernidad,  In Memoriam  a Eduardo  Novoa Monreal,   Límites del normativismo  en el Derecho Penal; Horacio Santiago Nages, Origen de la Imputación Objetiva y el Problema del Aislamiento de las normas respecto de la realidad,  U. Buenos Aires,  Pág. 69;  Percy García Cavero, Imputación Objetiva,  U. Pieura: Carlos Künsemüller L.,  Culpabilidad y Penal,  Editorial Jurídica de Chile; Juan Bustos Ramírez, El Delito Culposo, 2006,  Editorial Jurídica de Chile.
[58]  -  Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los Jueces doña Pamela Quiroga Lorca,  don Oscar Castro Allendes, y don Gustavo Vega Belmonte, en los antecedentes Rit 347-2008, en cuya Considerando Octavo señala: “… El dolo homicida directo aparece claramente de la acción realizada, puesto que la prueba presentada en la audiencia permitió establecer que hubo persistencia en el ataque ya que se demostró hubo, primeramente, un acometimiento con los puños y posteriormente, un violento impacto con una arma contundente y que el golpe dado fue de tal fuerza que fracturó los huesos del cráneo y provocó el hematoma subdural y el hematoma en el costado opuesto del cerebro, como resultado reflejo de la violencia del impacto, tal como se evidenció de la prueba pericial médica rendida en la audiencia”. Se condenó a L.J.B.B.,  a la pena de seis años de presidio mayor en su grado mínimo,  más accesorias legales.
-   Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces doña Pamela Quiroga Lorca, don Oscar Castro Allendes  y doña Rocío Castelló Cordero,  en los antecedentes RIT 256-2008,  en cuyo considerando 6° “Que el acusado dijera que no fue su intención matar al sujeto no se aceptó, puesto que, resultó lógico y conforme con los conocimientos científicamente afianzados que, si una persona asienta una estocada en la parte superior de la espalda de un individuo, no puede argumentar que ella no compromete su vida, al constituir la zona afectada parte neurálgica de su anatomía y aledaña a órganos vitales del cuerpo humano, además no se debe olvidar la extensión del filo del cuchillo y la fuerza que el acusado imprimió en el golpe- según lo graficaron los testigos R.D.F. y D.A. en la audiencia-, para deducir que una conducta de esta naturaleza era perniciosa para la integridad física y la vida de l. C.., especialmente para su corazón y sectores cercanos, que al ser lesionados comprometen la supervivencia de un ser humano”.  Finalmente en se le condenó a A.A.P.A.,  a la pena de  cinco años un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales, pago de las costas del juicio.
-  Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los jueces don Pablo Zabala Fernández, doña Gladys Medina Montecino y don Roberto Cociña Gallardo, en los antecedentes RIT 185-2008,  en sus considerandos 7 y 8  realiza un análisis profundo sobre lo teórico del animus necandi  y la situación fáctica de los antecedentes incorporados a la audiencia de juicio,  lo que finalmente se refleja en el fallo condenatorio dela acusado por el delito de homicidio simple del art. 391 Nro. 2 del Código Penal,  a la pena de cinco años un día de presidio mayor en su grado mínimo y  accesorias legales.
[59] Juan Bustos Ramírez,  Homicidio con Dolo Eventual o Imprudente, en Publicaciones Jurídicas X, 1988, mencionada por  Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maillo,  Derecho Penal Parte Especial, 10 Edición, Editorial Dikinson, Madrid 2005,  Pág.  16;  y recientemente Claudio Prambs Julián,  “El Tipo de Culpabilidad en el Código Penal Chileno”,  Editorial  Metropolitana,  año 2005.
[60] En un fallo que éste autor considera monumental tanto en sus considerandos, como en sus razonamientos intelectuales,  apoyados con doctrina se dilucida lo teórico en lo factual,  en lo referente al dolo directo, dolo eventual y culpa con representación en la calificación jurídica de los hechos, y en la participación de acusado,  condenándose en definitiva a senda pena de seis años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales,  por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los Jueces don Pedro Caro Romero,  don Roberto Cociña Gallardo y don Alvaro Martínez Alarcón,  en los antecedentes RIT 215-2008.   Es digno de destacar que la defensa estuvo a cargo de don Jaime Jansana Medina,  y el ente persecutor estuvo representado por don Carlos Fuentes Rebolledo,  en razón de que sus teorías del caso en sus respectivas alegaciones  son encomiables, sin perjuicio del que resuelve en definitiva es el TOP,  inclinándose posteriormente por la del Ministerio Público.
        La Jurisprudencia española,  en fallo de 14 de Enero de 2002,  en que ha condenado a autores de homicidio,  con la llamada culpa con representación,  otorgándole el carácter de dolo eventual, argumentándose  que el autor que somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar,  aunque no persigue el resultado típico,  no  excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la “esperanza”  de que no se producirá el resultado o porque esto no ha sido deseado por el autor. Alfonso Serrano Gómez, Alfonso Serrano Maillo, Ob. Cit. Pág. 16.
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                                                   En esta sede de los animus,  surgen los resultados que éstos traen el homicidio doloso,  como lo hemos descrito en párrafos anteriores,  pero también existen otras figuras relacionadas con el animus: 
-          El homicidio culposo,  es aquel que se conoce como cuasidelito de homicidio, en donde el sujeto activo actúa imprudente o negligentemente,  permitiendo que se produzca por su conducta el resultado típico, sin existir dolo por parte de éste.[61]
-          El  homicidio preterintencional,  la doctrina  y en algunos fallos han reconocido la existencia del homicidio preterintencional en  aquellos casos en el que no existe dolo de matar,  sino que lesionar a la víctima,  pero el resultado es la  muerte producto de la acción desplegada en contra de ésta.[62]

d)      La conducta homicida,  forma de la conducta homicida:
                                   Como sabemos  la  conducta típica se conforma de la fase subjetiva y objetiva,  y en ésta última se trata de la acción (verbo rector – matar a otro),  y de la modalidad de la acción (medios empleados – físicos, morales).
                                   La acción se traduce en la  conducta del sujeto activo, pero también existe la comisión por omisión, discutida por la doctrina por el nexo causal.[63]
                                   En Chile las aguas se encuentran quietas sobre esta materia, toda vez que al analizar el artículo 1 del Código Punitivo,  se señala que la acción comprende la omisión,  y en el mismo compendio penal en guarismo 492 inciso 1  en que se alude  al cuasidelito de Homicidio y/o culposo, se describe como cualquier acción u omisión, por lo que no se vulnera el   Principio de Reserva en la Constitución Política de la República, al sancionar la comisión por omisión.[64]
                                   En conclusión “Matar a otro”,  puede ser por acción o por omisión en la conducta externa,[65] porque el delito de homicidio es un hecho y no existen fundadamente  razonamientos legales   consistentes para excluir las abstenciones del concepto del homicidio. [66]
                                   Estructura Comisión por Omisión:   Debemos fundadamente y dogmáticamente los requisitos  o límites  dentro de los cuales es permitido asimilar la no evitación de la muerte a su producción,  lo que se denomina por la doctrina la comisión por omisión del delito de homicidio,  pero esta circunstancia omisiva,  debe estar concadenada a una obligación de actuar, lo que conlleva a la atribución normativa del resultado, en donde el sujeto activo  son sólo las personas que están obligadas a impedir que el resultado típico.  En contraposición,  como veremos al sujeto activo por acción,  en donde se requiere un nexo de causalidad entre el actuar y el resultado,  siendo el quid del asunto la importancia en las diferencia de los medios empleados.  
                                   La posición de garante del sujeto activo,  es el fundamento de la punibilidad,  como todos los delitos de omisión impropia,  como dice Antolisei,[67]  la madre que arroja a su hijo al río matándolo con ello,  es igual, a la madre que no da de comer a su hijo y muere de inanición.
                                    Nace entones la obligación de actuar en algunos casos y con respecto a determinadas personas.
                                   ¿Qué es la posición de garante?,  es la posición especial que algunos sujetos tienen respecto de ciertos bienes y que los obliga a protegerlos e impedir su lesión.[68]

                                   Las fuentes de la posición garante, no son otras que la ley,  el contrato,  el hacer precedente  y la comunidad de vida,  y que son reconocidas por la doctrina mayoritaria de las cuales se destaca en nuestro país la ley  y la ley de contrato.



[61] El Código Punitivo Nacional, contiene las figuras del Cuasidelito de Homicidio o Lesiones en los artículos 492 en relación al artículo 490,  que fija su penalidad,  y cuyos sujetos activos pueden ser cualquier persona,  pero en cambio en el artículo 491 del mismo compendio penal,  el Cuasidelito de Homicidio o Lesiones, requiere singularidad específica  del sujeto activo.
[62] El Tribunal Oral Penal de Copiapó,  pronunciada  por   los   jueces   titulares  de   la  Segunda  Sala, doña  Paola González López, doña Marianne Barrios Socías y don Sergio Dunlop Echavarría,  en los antecedentes  R.U.C.:  0810004865-6.-  R.I.T.: 133-2008.-,  señala:  en cuanto a la preterintencionalidad, “El  Tribunal  descarta   la  posición  asumida  por  la      defensa,       tomando en cuenta que el delito de homicidio preterintencional “se  da cuando la acción del delincuente ha provocado la muerte de la víctima, en circunstancias de que sólo aspiraba a atentar en contra  de su integridad física, sin haber querido o aceptado la posibilidad  de   la  muerte  del  ofendido;  el  resultado  excede  de  aquello  que  se pretendía lograr con la acción: se esperaba lesionar, sin embrago, la conducta adquirió, en el hecho, la cualidad letal y provocó la muerte no  prevista.”   (Garrido  Montt,  El  homicidio  y   sus   figuras  penales, página  81  y  siguientes).  De  acuerdo  a   la  doctrina  mayoritaria,   se considera que en este delito hay un concurso de dolo y culpa, dolo en cuanto al daño que el agente pretendió causar en la persona física del ofendido y culpa, en cuanto a la muerte no querida que se le provocó.  La  mayor  parte  de   los  autores,  exige  además,  ciertos        requisitos    específicos para que se tenga por configurado un delito de homicidio  preterintencional;  a   saber,  primero,   que   exista  un  propósito  de  causar daño en el cuerpo o la salud de una persona, aunque no de matarlo;  segundo,  el  resultado  mortal  en  que  aquél  propósito  se materializó no haya sido previsto; y por último, que ese resultado materializó no haya sido previsto; y por último, que ese resultado mortal haya sido previsible. En armonía con la doctrina consignada, este tribunal  estima que en el delito preterintencional, la realización de la acción por el autor,   requiere una cierta elección de medios y una aplicación de éstos, con el objeto de alcanzar un fin – lesiones según la defensa- y no provocar otros resultados,   lo cual se traduce en  que  el  autor  no  puede  actuar  con  dolo  eventual  respecto  de   la posibilidad de muerte de la víctima. En este caso, esto no se cumple       pues,        el   resultado   fatal  era  previsible  y  además  el  autor  pudo     haberlo  previsto. En efecto,  dejando de lado que  la  misma  víctima dijo a un testigo  que lo querían matar, recurriendo a la dinámica de los hechos, puede concluirse que al propinar a lo menos 13 golpes con los puños y pies en el rostro y la cabeza del ofendido,  el encausado debió necesariamente representarse como posible un resultado fatal  y a pesar de ello, siguió adelante con su actuación, aceptando dicha  posibilidad...”
[63] Eaufmann,  dice  que no es posible  sin muerte,  asimilar la no evitación de la muerte a la producción de la muerte.
[64] Diversos autores tratan materias relacionas a la responsabilidad médica, en el texto “Riesgo, Culpa y Responsabilidad en el Acto Médico”, Cuaderno Jurídico 3, U. Central de Chile,
[65] Mariano Jiménez Huerta, Derecho Penal Mexicano, Tomo II. Editorial, Porrúa, S.A. México, 1984.
[66] Sobre el tema Politoff,  Grisolía y Bustos,  Ob. Cit. Pág. 81
[67] Antolisei,  Derecho Penal, Parte General,  Editorial de Palma
[68] Vivian R. Bullemore G.,  Curso de Derecho Penal, Parte Especial,  Universidad de Chile 2004, Pág. 29
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                                             En cuanto a la acción,  ya dijimos que una de sus fases constituye  el verbo rector, y la otra, la modalidad de la acción,  que no es otra cosa que los medios empleados  en el homicidio.  Estos son importantes en el homicidio cometido por acción, por su infinita variabilidad  y multiplicidad,  lo que no es igual  si se efectúa  la conducta típica por omisión, a pesar de que en ambos el verbo rector es matar, sin que la ley establezca  requisitos especiales sobre cómo se ha causado la muerte.
                                    Asimismo,  existen algunos medios que son considerados  por el legislador para calificar el  homicidio,  ejemplo: veneno,  por su mayor perversidad,  entre otros.[69]


e)      CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS:

  1. Físicos,   son todos aquellos que tienen existencia material en el mundo fenoménico, destacándose su multiplicidad y variabilidad.
  2. Medios Morales,  no son físicos, provocan situaciones o impresiones psíquicas severas, causando terror o sobresaltos intensos sobre la víctima o el ejemplo más recurrido es de aquel sujeto activo que a través de la palabra provoca un resultado típico,  verbo y gracia la del lazarillo que indica al no vidente el camino hacia un barranco a través de indicaciones verbales,  también en el caso de la persuasión mediante las palabras,  aterrorizar,  atemorización controlada por el autor se logra el resultado típico, muerte,  y por lo tanto, se da la figura del homicidio.
                                   Este autor,  disiente con la circunstancia de establecer que solamente en aquellas personas que sufren una cardiopatía están más propensas a ser sujeto pasivo del delito de homicidio por medios morales,  en razón de que hemos presenciado perversiones humanas, como lo son el terrorismo o la tortura psicológica en donde se provoca una situación extrema,  a fin de afectar el equilibrio psicológico de otro que finalmente puede provocar su deceso,  ejemplo que Chile no estuvo ajeno con las llamadas simulaciones de ejecución o fusilamiento.[70]

                                   Los medios son un elemento a probar en los casos de esta figura penal,  que ofrecen mayor o menor dificultad de acuerdo al nexo causal, entre la acción y el resultado,  en  aquellos casos de comisión propia o impropia (acción u omisión).
                                   La doctrina,  suele clasificar los medios además de los físicos y morales,  en directos e indirectos.
  1. DIRECTOS:  Son aquellos que están presentes en la acción homicida, como por ejemplo el cuchillo, arma de fuego, etc., que  causaron el resultado típico.
  2. INDIRECTOS:  son aquellos que no existe una conexión inmediata con el resultado típico, como por ejemplo el que declara falsamente contra un tercero,  al cual se le aplica la  pena de muerte.  En nuestro país no es posible este ejemplo,  toda vez que ésta se encuentra derogada,  sin perjuicio de que se regule la figura del falso testimonio, pero no deja indiferente si un tercero promueve la cultura de la muerte,  es el caso de dietas que provocan la anorexia, bulimia o trastornos alimenticios graves que llevan riesgo vital.



[69] Los medios para la comisión de un homicidio  no se encuentran literalmente establecidos como números clausus, por su variedad y multiplicidad,  pensemos en el caso que se puede matar hasta con una carta de una baraja de naipes  o una simple goma de borrar  introducida en la tráquea a viva fuerza,  por lo que algunos tratadistas  han clasificado los homicidios de acuerdo a los medios empleados para lograr el resultado,  muerte de otro.
               A modo meramente referencial,  podemos señalar los Homicidios Causados con Armas Blancas,  Armas de Fuego, Asfixia, Envenenamiento, etc.  Sobre este tema los textos de Osvaldo Romo Pizarro,  Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile,  Pág. 367 y siguientes, 581;  Alfredo Achaval, Pág. 261 y  siguientes;  Rubén Molina Nuñez,  La Criminalística y el Informe de Peritos,   Librería Especializada Okejnik;  Osvaldo Garrido Muñoz,  La Prueba de Peritos en el Nuevo Proceso Penal. http://lapruebadeperitosenelprocesopenal.blogspot.com/

[70] Sobre el tema  el texto  Máximo Pacheco Gómez,  Los Derechos Humanos, Documentos Básicos,  Tomo I, II,   III,  Editorial Jurídica de Chile;  Informe  Rettig, http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html;  Informe Derechos Humanos en Chile,  http://www.derechoschile.com/espanol/recursos.htm
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 5.      EL RESULTADO EN ESTA FIGURA PENAL
                                               No es otro que la muerte del sujeto pasivo,  tema que ya hemos abordado en párrafos anteriores, pero que debemos hacer el alcance que si el sujeto pasivo no existe o no tiene vida antes de la acción homicida, se convierte en un delito imposible.
                                               En esta sede, unida a las circunstancias de la ejecución del delito de homicidio existe el iter criminis, destacándose los tres estratos en que puede darse el resultado,  homicidio consumado,  homicidio frustrado y homicidio tentado,  cuyas penalidades las veremos más adelante  al tratar  las mismas.


 6.     RELACIÓN DE CAUSALIDAD
                                   La relación de causalidad no es otra idea que la aplicación de las reglas generales de la imputación objetiva,  con el fin de establecer una vinculación de causa efecto entre acción u omisión y el  resultado letal de homicidio,  aplicándose en la especie la Conditio sine qua non,  haciéndose la salvedad que el nexo causal es empleado en la comisión por acción y la atribución normativa del resultado en la comisión por omisión,  como ya lo dijimos en párrafos  anteriores.


-          Problema de la Concausa
                                    Se nos presenta en esta temática de la causalidad,  la figura de la existencia de una causa o de varias que  interfieren en el  resultado final.
                                    Así tenemos que si bien  hay intención de matar, se despliega el accionar para ello, pero en definitiva son otras las causas que originan que efectivamente la persona resulte muerta, ejemplo: se apuñala a un tercero,  el cual es atendido oportunamente por paramédicos en una ambulancia y en trayecto al hospital estando estable, el paciente sufre un accidente de tránsito que finalmente provoca la muerte.[71]
                                   En el caso hipotético planteado no podríamos aplicar la normativa del homicidio consumado, sino que concurrieron interferencias que frustran el homicidio,  importancia en la escala penal,  se castiga con mayor benevolencia el Homicidio Frustrado que las lesiones gravísimas del artículo 397 Nro. 1 del Código Penal.

                                    En la acción u omisión, pueden existir causas que interfieren con el resultado, cuyo origen podrían concentrarse antes, durante y después de la acción homicida.
                                   Nuestros tribunales en este tipo de materias de causas concomitantes, sin perjuicio de aplicarse la conditio sine qua non,  se preocupan de la circunstancia si se estableció que el sujeto activo tenía el control de los hechos.
                       



[71] I. Corte  de Apelaciones de Santiago,  en los autos rol Nro. 2679-2007, dictado por los Ministros  Sr.  Alejandro Solis Muñoz,  Sra. Dobra Lusic Nadal, y Abogado Integrante   Sra. María Victoria Valencia Mercaido,  en el cual se explica el Homicidio Concausal ,  condenándose en definitiva a la acusada a la pena de 800 días de presidio menor en su grado medio,  y accesorias legales, como autora del delito de lesiones graves,  al existir concausas que fueron gravitantes en el fallecimiento de la víctima.
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VIII.                    PROBLEMAS EN CHILE EN TORNO AL HOMICIDIO FRUSTRADO Y LESIONES CORPORALES.

                                   Los tratadistas frente a esta problemática han elaborado diversas soluciones teóricas, siendo la que tiene mayor aceptación doctrinal y jurisprudencial la del Homicidio Frustrado y Lesiones Corporales,[72]  encontrándonos en esta sede, que un solo hecho trae como consecuencia dos delitos (como las acciones pluriofensivas), la norma aplicable descansa en el artículo 75 del Código Punitivo,  pero debemos hacer la salvedad que la aplicación de esta norma,  no puede  llevarse a cabo irrestrictamente, toda vez que se trata de una regulación de penalidad y no una normativa sustantiva de sanción al hecho ilícito, porque que no se puede desconocer el sentido intimo del precepto es en definitiva regular una penalidad más benigna al acusado,  que la que se contiene en el artículo 74 del Código Sustantivo Penal, cuando esta última disposición legal traiga consigo un castigo más elevado que la que se aplicaría por el empleo del artículo 75 del Código Penal, SE DEBE APLICAR LA PENA MAS BENEFICIOSA PARA EL CONDENADO.[73]


IX.                  CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
                                               Las causales de justificación en Chile, se traducen en:
a)       La legítima defensa de derechos o de su persona, (Artículo 10 Nro. 4 del Código Penal),[74] con tal que concurran las circunstancias que en la norma se mencionan.  La legítima defensa de personas o derechos que se mencionan en Artículo 10 Nro. 5 del Compendio Punitivo, bajo las condiciones señaladas en el mismo cuerpo legal. La legítima defensa de la persona o derechos de un extraño, que expone el Artículo 10 Nro. 6 del Código Punitivo,
b)      En cumplimiento de un deber  o el ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo, como se expresa en el artículo 10 Nro. 10 del  Código Sustantivo Penal.
c)      Obediencia Jerárquica,  en el caso de la Justicia Militar,  pero se sigue la teoría de la obediencia reflexiva, esto es, que el subordinado debe representar la reiteración de la orden, cuando se trate de vulneración de derechos de tanta relevancia como la vida humana.
d)     El que incurre en alguna omisión,  hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
e)      La doctrina suele incorporar el estado de necesidad,  a pesar que nuestro Código Normativo Penal,  no lo comprendería como causal de justificación de la acción homicida,  en razón de la prelación de los bienes jurídicos tutelados,  la vida humana por sobre los demás bienes.

                                    Tanto la doctrina como la jurisprudencia se plantea el problema del uso de las armas por los agentes de la autoridad, incluso sin son compatibles y si se pueden apreciar conjuntamente (causales de justificación), se puede justificar la muerte de un tercero,  en cumplimiento de un deber o en defensa propia. Deberán hacer uso de las armas un defensa de terceros o la propia,  en la del tercero o en el supuesto grave riesgo a la seguridad cuidadana, debiendo guardar el principio de congruencia, oportunidad,  y proporcionalidad del arma empleada.
                                    Han de actuarse observando los principios  de necesidad del uso de la fuerza y proporcionalidad que sirve para delimitar los límites objetivos,  hasta donde  pueden alcanzar la acción de la autoridad o sus agentes.  El uso de la fuerza de ser exclusivamente el necesario para ejecutar  la función que tiene encomendada.
                                    Mantención del orden social y del orden público:  defensa de terceros,  defensa propia, riesgo de la seguridad ciudadana.



[72] - El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por  don Oscar Castro Allendes, don Roberto Cociña Gallardo  y doña Gladys Medina Montecino,  en los antecedentes RIT 346-2008,  se indica en su considerando Octavo “La sanción que corresponde imponer al sentenciado como castigo, está dada por el artículo 391 N° 2 del Código penal, que señala que la pena, es la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, y al no concurrir circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que analizar, se podrá recorrer la pena en toda su extensión, de allí que, Valencia Vásquez, debiera ser condenado a dos penas  que van de cinco años y un día  a quince años, pero estas sanciones asignada a los delitos del que es responsable el imputado, deben rebajarse en un grado por tratarse de delitos frustrados, de tal modo que corresponderá imponerle la de presidio menor en su grado máximo, sanción que en todo caso en razón a las circunstancias particulares de los hechos, que denotaron una especial gravedad, al actuar de noche y en circunstancias que las víctimas se encontraban acostados, circunstancia primera, que si bien no constituyó en este caso, una agravante de responsabilidad penal, sí permite a estos sentenciadores aplicar la pena en su parte más alta dentro del grado.  Por ello resultó más favorable aplicar, antes que el artículo 74 del Código punitivo, el sistema del artículo 351 del Código Procesal Penal, dada la reiteración de delitos de la misma especie, que permite aumentar la pena en un grado, por lo que, en definitiva, se impondrá una sanción comprendida dentro del presidio mayor en su grado mínimo”,  es por ello que se le condenó en su parte resolutiva a la pena de  a la pena única de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor de los delitos de homicidio simple en grado de frustrado, en perjuicio  de las víctimas de iniciales R.M.G.P. y S.A.B.C. ilícitos que se encuentran previstos y sancionados en  el artículo 391 N°2  del Código Penal, y que acontecieron el  29 de enero de 2008, en la comuna de Quinta de Tilcoco.
- Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces  doña Gladys Medina Montecino,  don Roberto Cociña Gallardo y don Joaquín Nilo Valdebenito,  en los antecedentes RIT 286-2009…   con respecto al delito de homicidio frustrado señala: “…En este último caso se concluyó que el grado de desarrollo de este delito debe ser calificado necesariamente de frustrado, pues el delincuente puso de su parte todo lo necesario para que el ilícito se consumara, y ello no se produjo por causas independientes de su voluntad, como lo fueron los socorros médicos oportunos que tuvo y que posibilitaron superar el mal estado de salud en que se encontraba…”,  en la parte resolutiva se condeno a R.del C. P.C.,  a la pena de “3 años y 1 día de presidio menor en sugrado máximo como autor del delito frustrado de homicidio simple….”,  fuera de otras penas aplicadas por otros delitos. 
- Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, formada por los Jueces don  Gustavo Vega Belmonte, don Oscar Castro Allendes y doña  Pamela Quiroga Lorca, en los antecedentes RIT 240-2008,  calificó los hechos como homicidio simple del art. 391 Nro.2 del Código Penal,  pero en grado de desarrollo frustrado,  y no de lesiones graves,  puesto que se supo que el agente lesionó a la víctima, teniendo animus necandi  y no laendi,  de acuerdo a los antecedentes probatorios incorporados condenándo en definitiva al autor C.J.O.A.,  a la pena de tres años y un día, accesorias legales,  debiendo cumplir la pena efectivamente, toda vez, que no cumplía los requisitos de la Ley 18.216.  Existe voto Disidente del Juez don Oscar Castro Allendes, quien era de opinión de absolver al acusado, por los fundamentos que en la disidencia se expresan.
[73]  Sergio Politoff,  Juan Bustos y Francisco Grisolía,  Ob. Cit. Pág.  98 y siguientes
[74] En cuanto a la eximente del art. 10 Nro. 4 del Código Punitivo,  el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  en el fallo dictado  por los jueces doña Alejandra Besoaín Leigh, don Pablo Zavala Fernández y doña Pamela Quiroga Lorca, en los antecedentes RIT 262-2008,  absuelve al imputado,  señalando en uno de sus considerandos: “…Estos hechos, si bien es cierto encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 391 del Código Penal, esto es, “el que mate a otro”, no resultan sancionables, puesto que con la prueba aportada se estableció la existencia de una causal de exención legal que eliminó la antijuridicidad de la conducta desplegada por el acusado. En efecto y tal como lo señaló la defensa, en este caso, el actuar de H.G., está exento de reproche penal, puesto que obró en legítima defensa de su persona en los términos contemplados en el artículo 10 N°4 del Código sustantivo. 
        Para alcanzar esta convicción el Tribunal analizó los requisitos de la eximente en comento a la luz de la prueba rendida en la audiencia y concluyó  que en relación al primero de ellos, consistente en la existencia de una agresión ilegítima, ésta estuvo dada por el ataque de que fue objeto el acusado por parte de un tal Fabián y el occiso….
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X.                    TRÁMITES ADMINISTRATIVOS  CON RESPECTO A LA MUERTE
                                   Corresponde al médico legista a través de su diagnóstico y posterior tanato diagnósitico,  establecer la causa de la muerte,  hora del deceso, lo que hoy comprendería una de las materias de estudio de la tanatología.
                                   El médico debe precisar las causas del deceso a fin de que sean consignadas en el certificado de defunción en los registros correspondientes en las oficinas del Registro Civil  de la comuna donde se habría producido el fallecimiento,  pudiéndose otorgar cuantas copias sean solicitadas del certificado de defunción.[75]


XI.                  LA PENALIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO
                                    La pena  asignada al homicidio simple, es de presidio mayor en su grado mínimo a medio,  esto es,  de 5 años 1 día  a 10 años,  y de 10 años 1 día  a 15  años.

-          Aplicación de la Pena en canto a la participación criminal:
                                   Sabemos que en la aplicación de la pena es crucial la calificación jurídica del hecho (tipo penal),  pero también es otro eje rector  de igual importancia la participación criminal  que le ha correspondido a los involucrados en el ilícito.
                                   La participación criminal se encuentra descrita  en nuestro Código Penal, como AUTOR (Art. 15),  COMPLICE (Art. 16), ENCUBRIDOR (Art. 17).   Pudiéndose aplicar al autor la pena en toda su extensión;  al cómplice,  rebajándola en un grado; y al encubridor,  rebajarla en dos grados.

     
-                      Aplicación de la Pena,  forma de ejecución: 
                                   Con respecto a esta materia, nuestro legislador punitivo establece reglas sobre la aplicación de la pena,  de acuerdo a su iter criminis (grado de ejecución del delito),  y así tenemos:
  • Consumado: Son elementos objetivos lo que hacen la diferencia, ya que en la cúspide de la pirámide es la consumación correspondiente al cumplimiento del Homicidio doloso,  cuya pena la singularizamos en el párrafo anterior, pudiéndose aplicar en toda su extensión.
  • Frustrado:  La pena a aplicar sufre una disminución en cuanto se rebaja en un grado a la asignada al homicidio consumado.[76]
  • Tentado:  La pena a aplicar sufre una disminución en cuanto se rebaja en dos grados a la asignada al homicidio consumado.[77]

  
-          Aplicación de la Pena,  en cuanto a la concurrencia de circunstancias periféricas:
                                   La pena del homicidio, se trata de una compuesta de dos grados,  presidio mayor en su grado mínimo a presido mayor en su grado medio, se deben considerar que en la concurrencia de éstas, se aplicará el artículo 68 del Código Punitivo,  en los casos que éste normativa señala,  como asimismo artículo 66 inciso 1,  2, 3, y 4;  artículo 68 bis.[78]
                                   Se determina la pena de acuerdo a las circunstancias Atenuantes[79] y Agravante[80]  que concurran.
                                   No nos olvidemos que finalmente el Juez  puede recorrer al interior de una misma escala, teniendo en consideración la mayor o menor extensión del daño causado de conformidad al artículo 69,  no siendo ésta una regla de graduación de pena, sino de determinación de la misma.

                                    Como lo sostuve, la Política Criminal y la Jurisprudencia son basos comunicantes en donde esta última hace grandes aportaciones,  nos damos cuenta que el sistema procesal y en especial el proceso penal, tuvo su inspiración legal en el sistema anglosajón, que como dogma de fe encuentra sus cimientos en los precedentes, que son trascendentes para uniformar los criterios de solución de conflictos de los que reclaman la intervención del proceso jurisdiccional.[81]-[82]
                                                Es por lo anterior, que en esta monografía se incorporan la jurisprudencia en torno a la mayor cantidad de temas sobre el homicidio simple.




[75] Osvaldo Romo Pizarro, Ob. Cit. Pág. 610 y siguientes,  en donde trata la legislación y reglamento sobre fallecidos.
      En el mismo sentido sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces Joaquín Nilo Valdebenito, doña Gladys Medina Montecino y don Manuel Díaz Muñoz,  en los antecedentes RIT 163-209.
[76] Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, formada por los Jueces don Rafael Andrade Díaz,  doña Marisel Canales Moya  y don Carlos Iturra Lizana,  en los antecedentes RIT  43-2010.
[77]  Sobre este tema Sergio Politoff L., y Luis Ortiz Q.,  Coordinador  Jean Pierre Matus A.,  Texto y Comentario  del Código Penal Chileno, Tomo I.,  Parte General,  2003,  Editorial Jurídica de Chile.
              Asimismo es digno de estacar el fallo dictado por El Tribunal Oral en lo Penal, formado por los Jueces don Alvaro Martínez Alarcón, don Oscar Castro Allendes y don Pablo Zabala Fernández, en los antecedentes RIT 200-2009,  por la solidez de su razonamiento en la estructura del mismo, al determinar la participación criminal y el hecho punible,  en el primero absolviendo a uno de los co-acusados por los razonamientos que en la misma sentencia se contiene,  y condenando en definitiva a uno solo de ellos a sufrir las penas relativas al homicidio simple  en calidad de consumado,  y homicidio simple en calidad de tentado,   haciendo aplicación de la regla contenida en el artículo 74 del Código Punitivo,  y no de la del 351 del Código Adjetivo Penal,  por ser más favorable al condenado,  y en definitiva condenándolo a sufrir las penas de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales, como autor de homicidio del artículo 391 Nro. 2 del Código Penal,   y quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesorias legales,  como autor  del delito de homicidio del artículo 391 Nro. 2 del Código Punitivo, en grado de tentado.
[78]  José Luis Guzmán Dalbora,  ob. Cit.;  Günther Jakobs, Manuel Cancio  Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez,  La Penal Estatal: Significado y Finalidad,  Editorial Aranzadi S.A,  Edición 2006, Navarra,  España; René Pica Urrutia, Reglas Para la Aplicación de las Penas,  Editorial Jurídica de Chile;  Osvaldo Garrido Muñoz,  “Las Penas y su Aplicación en Chile”, ob.cit.  Es destacable el artículo publicado por el reconocido Doctor en Derecho  don Guillermo Oliver Calderón,  sobre la aplicación del artículo 68 bis del  Código Punitivo que trata sobre la compensación racional que se deben hacer con respecto a la concurrencia de atenuantes y agravantes, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-97532011000100007&script=sci_arttext
[79]   El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formado por los jueces don Joaquín Nilo Valdebenito, don Oscar Castro Allendes y don Manuel Díaz Muñoz,  en los antecedentes RIT  182-2009,  en un fallo prolijo en su redacción, entre otros al referirse a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,  sustentándose doctrinalmente para apoyar su decisión,  y en definitiva  aplicando el artículo 69 del Código Punitivo,  y aplicando  la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, como autor del delito de homicidio,  previsto y sancionado en el artículo 392 Nro. 2 del Código Penal.
          El Tribunal Oral en lo Penal, formado por los Jueces doña Alejandra Besoaín Leigh, don Pablo Zabala Fernández y don Pedro Caro Romero,  en los antecedentes RIT 210-2008,  en cuanto a la existencia de minorantes de responsabilidad,  concurriendo en la especie las del Art. 11 Nro. 6 y 9 del Código Punitivo,  sin existir agravantes,  aplicándose en definitiva para la determinación de la pena el artículo 68 inciso 3 del Código Penal,  e imponiendo la condena  de 4 años de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales.
          El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,   formado por los jueces don Pablo Zabala Fernández,  don Oscar Castro Allendes  y doña Marcela Yañez Cabello,  en los antecedentes RIT 180-2008,  nuevamente se realiza un análisis  de atenuantes y agravantes,  acogiéndose en definitiva 2 atenuantes  y desechándose la agravante del artículo 12 Nro. 1 del Código Punitivo,  apoyándose en razones doctrinales,  y siendo minuciosos en sus razonamientos,  por lo que se aplicó la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales.
    COMENTARIO DEL AUTOR:  La disparidad  de condenas que se pudieran producir frente a igual número de atenuantes y concurrencia o no  de agravantes,  debemos también como ya lo dijimos en la obra sobre aplicación de la pena  de este autor,  que los sentenciadores de acuerdo a los artículos 62, 63 y 64,  67, 68, 68 bis y 69,  todos del Código Punitivo,  recorrer los  grados  y al interior de ellos  desplazarse para la determinación de las penas.
[80] El Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por los Jueces don Pablo Zabala Fernández,  doña Pamela Quiroga Lorca y don Raúl Díaz Manosalva,  en los antecedentes RIT 214-2010,  al momento determinar la pena  y concurrir una circunstancia agravante en su considerando undécimo se expone:  Que la pena asignada al delito de homicidio simple va desde el presidio mayor en su grado mínimo a medio, y concurriendo una circunstancia agravante, sin atenuantes, no puede aplicarse el grado mínimo, por lo que se impondrá la pena solicitada por el Ministerio Público por estar ajustada a derecho y ser proporcional al delito cometido y al bien jurídico afectado en este caso.”,  aplicando en definitiva la pena de diez años de presidio mayor en su grado medio, y accesorias legales.
     Asimismo el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua,  formada por don Oscar Castro Allendes, Alejandra Besoaín Leigh y doña Pamela Quiroga Lorca, en los antecedentes RIT 208-2010,  acogió la agravante especial del artículo 13 del Código Penal, con respecto al vínculo de parentesco existente entre víctima y victimario,  lo que hace elevar la pena en la forma como la disposición legal determina,  y favoreciéndole al condenado 2 circunstancias minorantes de responsabilidad (Art. 11 Nro. 6 y 9 del Código Punitivo),  por lo que producida la compensación racional se condenó en definitiva por el homicidio simple a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales.
   
[81]  Bástenos observar la disposición legal  contenida en el artículo 376 inciso 3 del Código Procesal Penal,  sobre la interposición del recurso de nulidad,  y el sustrato jurídico que se sustenta dicho acto procesal anulatorio. Las   sentencias dictadas con una errónea aplicación del derecho que hubieren influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo (373 literal b, corresponde su conocimiento a la Corte de Apelaciones, sin embargo, el inciso 3 de la disposición citada,  concede competencia a la Exc. Corte Suprema  en lo dispuesto en el art. 373 literal b y respecto a  aquellas materias de derecho objeto del mismo que existieren distintas interpretaciones  sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores).   Lo que significa unificación de criterios jurisprudenciales,  con el objeto de formar precedentes.
[82] Carlos Künsemüller Loebenfelder, Política Criminal,  U. de Chle, U. Central de Chile, Santiago, Chile 2007,  Pag. 197;  Contribuciones Críticas al Sistema Penal de la Post  Modernidad,  In Memoriam  a Eduardo  Novoa Monreal,   Límites del Normativismo  en el Derecho Penal;  Mario Garrido Montt,  Reflexiones sobre Derecho Penal,  Política Criminal, Procedimiento Orgánico Judicial: Necesidad de Integrarlo, Pág. 111 y siguientes.


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